AGS 02/2010, Kostenpflicht bei erfolgreicher Berufung ge ... / Aus den Gründen

1. Die zulässige Berufung des Antragstellers ist begründet, weil das erste Trennungsjahr – das nach den Feststellungen des FamG erst am 1.1.2008 begann – inzwischen abgelaufen ist (§ 1565 Abs. 2 Hs. 1 BGB), der Antragsteller nach wie vor die eheliche Lebensgemeinschaft ablehnt (§ 1567 Abs. 1 S. 1 BGB) und sie auch nicht wiederherstellen will, wie sich aus seiner Berufungsbegründungsschrift ersehen lässt. Infolgedessen ist mittlerweile der Scheidungsgrundtatbestand (§ 1565 BGB) erfüllt, so dass die Gründe des angefochtenen Urteils die Abweisung des Scheidungsantrages des Antragstellers nicht mehr tragen und das Urteil – nicht zuletzt mit Rücksicht auf die Folgesache Versorgungsausgleich, die das FamG von Amts wegen eingeleitet hat (§ 623 Abs. 1 S. 3 ZPO) – aufzuheben und die Sache an das FamG zurückzuverweisen ist (§ 629b Abs. 1 S. 1 ZPO).

2. Obgleich eine Aufhebung und Zurückverweisung erfolgt, hat der Senat auch über die Kosten des Berufungsrechtszuges zu entscheiden, denn der Inhalt der Kostenentscheidung steht fest (vgl. Zöller/Philippi, ZPO, 27. Aufl., § 629b Rn 7 m. w. Nachw.): Der Antragsteller hat die Kosten des Berufungsrechtszuges zu tragen (analog § 97 Abs. 2 ZPO), da seine Berufung gegen die Abweisung seines Scheidungsantrages nur deshalb Erfolg hat, weil im Verlaufe des Berufungsrechtszuges das erste Trennungsjahr abgelaufen ist (vgl. Zöller/Philippi, ZPO, 27. Aufl., § 629b Rn 7 m. w. Nachw.). Den ihm obliegenden Beweis dafür, dass das erste Trennungsjahr bereits bei Schluss der letzten erstinstanzlichen Verhandlung v. 3.12.2008 (dieser Zeitpunkt ist maßgebend; vgl. AnwK-BGB/Bisping, § 1565 Rn 12 m. w. Nachw.) abgelaufen war, hat der Antragsteller weder bei seiner erstinstanzlichen Parteivernehmung (§ 613 Abs. 1 ZPO) noch im Berufungsrechtszug erbracht.