AGS 01/2020, Nicht gebührenrechtlicher Einwand / 2 Aus den Gründen

1. Der erkennende Senat entscheidet über die Erinnerung durch Beschluss nach § 11 Abs. 3 S. 2 RVG i.V.m. § 149 Abs. 4, § 5 Abs. 3 S. 2 FGO (vgl. Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, § 11 Rn 318).

Für die Entscheidung über die Erinnerung ist nicht gem. § 79a Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. Abs. 4 FGO der Berichterstatter zuständig.

§ 149 FGO enthält für Erinnerungen gegen die Festsetzung des Kostenerstattungsanspruchs – anders als § 66 GKG für Erinnerungen gegen den Ansatz der Gerichtskosten – keine ausdrückliche Zuweisung an den Einzelrichter. Die gesetzliche Zuständigkeit des Berichterstatters für die Entscheidung über Kosten (§ 79a Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. Abs. 4 FGO) erstreckt sich jedoch auch auf die Entscheidung über Erinnerungen, sofern die Kostenentscheidung im vorbereitenden Verfahren durch den Berichterstatter getroffen worden ist. Allerdings verbleibt die Zuständigkeit beim Senat, wenn die Kostenentscheidung nicht im vorbereitenden Verfahren ergeht, d.h. insbesondere dann, wenn die Kostenentscheidung bereits in einem Senatsbeschluss enthalten war (FG Münster, Beschl. v. 10.7.2012 – 11 Ko 3705/11 KFB, EFG 2012, 1962; Seer, in: Tipke/Kruse, AO/FGO, § 79a FGO Rn 11). Die Kostenentscheidung im Verfahren erfolgte im Rahmen des Senatsurteils.

2. Die zulässige Erinnerung ist unbegründet.

Die Erinnerungsführer haben keinen Anspruch auf eine Festsetzung ihrer Vergütung.

a) Nach § 11 Abs. 1 S. 1 RVG wird die gesetzliche Vergütung auf Antrag des Rechtsanwalts oder des Auftraggebers durch das Gericht des ersten Rechtszugs festgesetzt, soweit sie zu den Kosten des gerichtlichen Verfahrens gehören. Die Festsetzung ist jedoch gem. § 11 Abs. 5 S. 1 RVG abzulehnen, soweit der Antragsgegner Einwendungen oder Einreden erhebt, die nicht im Gebührenrecht ihren Grund haben.

Nicht gebührenrechtlich sind alle Einwendungen und Einreden, die nicht zu den gebührenrechtlichen gehören, die vielmehr auf Vorschriften des allgemeinen, auch für andere Rechtsbeziehungen maßgeblichen Rechts oder auf besondere Abmachungen zwischen Rechtsanwalt und Auftraggeber gestützt sind (Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, § 11 Rn 107).

Grds. führt schon die Erhebung einer Einwendung oder Einrede, die ihren Grund nicht im Gebührenrecht hat, zur Ablehnung der Festsetzung. Es ist danach zwar nicht erforderlich, dass die Einwendung substantiiert wird. Die Einwendung oder Einrede müssen jedoch erkennen lassen, dass der Antragsgegner sie aus konkreten, tatsächlichen Umständen herleitet. Sie muss auf die Besonderheiten des konkreten Falls bezogen sein und jedenfalls im Ansatz die Möglichkeit erkennen lassen, dass der Anspruch des Antragstellers aus materiell-rechtlichen Gründen unbegründet sein könnte (vgl. jeweils m.w.N. KG, Beschl. v. 6.7.2007 – 1 W 144/07, MDR 2008, 43; Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, § 11 Rn 111 ff.).

Eine vollkommen unsubstantiierte und damit unbeachtliche Einwendung ist z.B. gegeben, wenn nicht ansatzweise vorgetragen wird, welchen konkreten Rat der Antragsteller dem Antragsgegner erteilt und damit die Pflichten aus dem Anwaltsvertrag verletzt haben soll (KG, Beschl. v. 30.11.2006 – 1 W 399/06, Rn 2, juris).

b) Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei den vom Erinnerungsgegner erhobenen Einwendungen um solche, die nicht im Gebührenrecht ihren Grund haben. Sie sind entgegen der Auffassung der Erinnerungsführer vom Erinnerungsgegner nicht vollkommen unsubstantiiert vorgetragen worden.

Die vom Erinnerungsgegner erhobenen Einwendungen haben ihre (mögliche) Grundlage im Vertragsrecht. Er macht einen eigenen Schadensersatzanspruch geltend, mit welchem er gegen die Gebührenforderung der Erinnerungsführer aufrechnet. Die dem Schadensersatzanspruch zugrundeliegende vertragliche Pflichtverletzung bestehe darin, dass die Erinnerungsführer ihm zur Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde geraten hätten, obwohl diese von Anfang keine Aussicht auf Erfolg gehabt habe. Die Erinnerungsführer hätten es pflichtwidrig unterlassen, ihm von der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde abzuraten. Der dadurch entstandene Schaden bestehe in der von den Erinnerungsführern geltend gemachten Vergütung.

Diese Einwendung wurde auch nicht vollkommen unsubstantiiert vorgetragen. Es ist erkennbar, dass die Einwendung ihren Grund nicht im Gebührenrecht hat. Es besteht die Möglichkeit, dass eine Pflichtverletzung der Erinnerungsführer einen Schadensersatzanspruch des Erinnerungsgegners begründet, der dem Vergütungsanspruch in gleicher Höhe gegenübersteht. Die Einwendungen beziehen sich auf die Besonderheiten des konkreten Falles, indem der aus Sicht des Erinnerungsgegners pflichtwidrig erteilte Rat zur Erhebung einer Nichtzulassungsbeschwerde bzw. der pflichtwidrig unterlassene Rat zur Nichteinlegung der Nichtzulassungsbeschwerde konkret bezeichnet wurde.

Nicht im Kostenfestsetzungsverfahren zu prüfen ist hingegen, ob die Behauptung, die Erinnerungsführer hätten den Rat zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde erteilt, zutrifft oder nicht. Daher kommt es für die Substantiierun...