§ 9 Oft gestellte Fragen aus der Testamentsvollstreckerpraxis

Rz. 1

1. Kann ein Erblasser die Vergütung vorab mit dem Testamentsvollstrecker vereinbaren?

(Bearbeitet von RA Norbert Schönleber, Köln)

Auch bei der Testamentsvollstreckung musste sich der Gesetzgeber überlegen, welche Vergütung geschuldet sein soll, wenn die Beteiligten dies nicht regeln und also eine gesetzliche Regelung eingreifen muss.

Beim Kaufvertrag ist der Gesetzgeber richtigerweise davon ausgegangen, dass die Vertragsparteien diesen Punkt stets bedenken und von sich aus festlegen. Beim Werkvertrag ging er davon aus, dass dieser Punkt des Öfteren bei den Vertragsverhandlungen offen bleibt und hat daher im Fall der fehlenden Regelung in § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als Entlohnung angesetzt.

Bei der Testamentsvollstreckung geht der Gesetzgeber in § 2221 BGB eingangs davon aus, dass eine angemessene Vergütung zu leisten ist. In seinem liberalen Verständnis von frei handelnden Rechtssubjekten, die im Rahmen der Privatautonomie ihre Dinge nach Möglichkeit selber regeln, hat er allerdings nachfolgend auch aufgezeigt, dass eigentlich der Wille des Erblassers maßgeblich sein soll ("..., sofern nicht der Erblasser ein anderes bestimmt hat.", vgl. § 2221 BGB, 2. Halbsatz).

Dieser wichtige Gesichtspunkt kann nicht genug betont werden. Es lässt sich lange und sehr tiefgehend darüber streiten, was im Einzelfall eine angemessene Vergütung darstellt. Wirtschaftliche, philosophische und auch politische Überlegungen fließen hier ein und stehen je nach Betrachtungswinkel im Widerspruch miteinander.

Maßgeblich sollte aber nach Möglichkeit allein der Erblasserwille sein. Es ist letztlich sein Vermögen, aus dem die Testamentsvollstreckervergütung hervorgeht. Er bestimmt, wen er zum Erben einsetzt und wen nicht, ob Testamentsvollstreckung angeordnet wird oder nicht, welche Aufgaben der Testamentsvollstrecker übernimmt und welche nicht.

Von daher kann jedem, der an der Anordnung einer Testamentsvollstreckung gestaltend mitwirkt, nur empfohlen werden, dem Erblasser nahezulegen, dass er eine aus seiner Sicht zutreffende Regelung der Vergütungsfragen trifft. Dabei sollte aber dem Erblasser der voraussichtliche Arbeitsumfang und die Bedeutung der Stellung vor Augen geführt werden. Fehlvorstellungen nach unten, aber ggf. auch nach oben sollten so maßvoll korrigiert werden. Dies ist sicherlich nicht leicht und kann auch nicht immer gelingen, ist aber der Mühe wert.

§ 2221 BGB macht deutlich, dass der Erblasserwille Vorrang hat und er allein bestimmt, wie die geschuldete Vergütung auszusehen hat. Ihm steht es sogar frei, eine nicht angemessene Vergütung vorzusehen. Hiervon ist aber im Regelfall abzuraten, weil bei einer unangemessen niedrigen Vergütung der vorgesehene Testamentsvollstrecker das Amt wahrscheinlich nicht wahrnehmen wird und eine unangemessen hohe Vergütung regelmäßig die Streitlust der Erben stark fördert.

Zur Klarstellung sei jedoch abschließend darauf hingewiesen, dass der Erblasser zwar zur Festlegung einer bestimmten Vergütung angeregt werden kann. Es kann aber nicht verhindert werden, dass der Erblasser dies im Nachhinein durch eine neue letztwillige Verfügung abändert.

§ 1937 BGB sichert die Testierfreiheit. Verbindliche Festlegungen außerhalb der letztwilligen Verfügung können zu Lebzeiten nicht erfolgen. Selbst durch einen Erbvertrag kann die Testamentsvollstreckerbestellung sowie die Vergütung nicht bindend fixiert werden. Nach § 2278 Abs. 2 BGB entfalten nur die Erbeinsetzung, das Vermächtnis und die Auflage eine erbvertragliche Bindung.

Rz. 2

2. Darf, soll oder muss der Testamentsvollstrecker eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung abschließen?

(Bearbeitet von RA Matthias Pruns, Bonn)

Eine Pflicht des Testamentsvollstreckers zum Abschluss einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung besteht nicht. Allerdings ist der Abschluss einer solchen Versicherung dringend anzuraten, denn der Testamentsvollstrecker ist "dem Erben und … dem Vermächtnisnehmer" zum Ersatz eines durch eine Verletzung seiner Testamentsvollstreckerpflichten entstandenen Schadens verpflichtet (vgl. § 2219 Abs. 1 BGB).

In den Berufshaftpflichtversicherungen der Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte und Notare ist das Risiko der Tätigkeit als Testamentsvollstrecker grundsätzlich mit eingeschlossen – jedenfalls derzeit noch. Vorsicht ist dennoch geboten, denn gerade bei umfangreicheren Testamentsvollstreckungen wird der allgemeine Versicherungsschutz oftmals nicht ausreichen. Insbesondere ist zu prüfen, ob die Deckungssumme ausreicht.^[1] Es kommt hinzu, dass Rechtsanwälte ihre Haftung, jedenfalls nach wohl herrschender Meinung in der Fachliteratur,^[2] nicht gem. § 51a BRAO beschränken können. Auch der Erblasser kann die Haftung nicht vorab einschränken (§ 2020 BGB), das können, nach Eintritt des Erbfalls, nur die Erben (gemeinsam).^[3]

Eine nähere Prüfung ist insbesondere auch für Steuerberater geboten, weil die Berufshaftpflichtversicherung der Steuerberater keine Deckung für Testamentsvollstreckungen übernimmt, wenn die Testamen...