Rz. 26
Der Testamentsvollstrecker steht – anders als etwa der Nachlassverwalter[19] (§ 1975 BGB) – nicht unter der Aufsicht des Nachlassgerichtes. Entsprechend eingeschränkt sind die Prüfungsmöglichkeiten des Gerichts. Das Nachlassgericht prüft lediglich, ob eine gültige Ernennung zum Testamentsvollstrecker vorliegt, der Testamentsvollstrecker sein Amt angenommen hat und ob sich die Aufgaben des Testamentsvollstreckers nicht bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung erledigt haben, mithin die Testamentsvollstreckerbestellung gegenstandslos geworden ist.[20] Die Prüfung des Ausschlusses eines Interessenkonfliktes wird ebenfalls für erforderlich gehalten.[21]
Rz. 27
In § 33 FamFG ist die Anhörung zu Ermittlungszwecken und in den §§ 23 Abs. 2, 34, 37 Abs. 2 FamFG die Anhörung zu Gehörszwecken geregelt.
Rz. 28
Das Nachlassgericht ist nicht befugt, ein Testamentsvollstreckerzeugnis mit einem vom Auftrag abweichenden Inhalt zu erteilen. Wird es gleichwohl erteilt, müsste es eingezogen werden.[22]
Rz. 29
Bei der Bescheidung durch das Nachlassgericht ist zu differenzieren,
| ▪ | ob die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses dem erklärten Willen eines Beteiligten (§ 345 FamFG) widerspricht oder |
| ▪ | ob sie einvernehmlich erfolgt. |
Erfolgt die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses unstreitig, ergeht ein Beschluss dahingehend, dass "die Tatsachen, die zur Erteilung des beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlich sind, für festgestellt erachtet werden"“, §§ 354 Abs. 1, 352e Abs. 1 FamFG. Dieser Beschluss wird – entgegen § 40 Abs. 1 FamFG – nicht erst mit Bekanntgabe an die Beteiligten wirksam, sondern bereits mit seinem Erlass, §§ 354, 352e Abs. 1 S. 3 FamFG. Er bedarf keiner Begründung und wird auch nicht bekannt gegeben, § 352e Abs. 1 S. 4 FamFG. Diesem "Feststellungsbeschluss" folgt sogleich der Vollzug in Form der Erteilung der Form des Testamentsvollstreckerzeugnisses.
Rz. 30
Ist das Verfahren hingegen – und sei es auch nur voraussichtlich – streitig, so ist der Feststellungsbeschluss den Beteiligten bekannt zu geben, §§ 354, 352e Abs. 2 S. 1 FamFG. Demjenigen, der im Verfahren widersprochen hat, ist der Beschluss überdies zuzustellen, § 41 Abs. 1 S. 2 FamFG, eine Rechtsmittelbelehrung ist beizufügen, § 39 FamFG. Der Beschluss ist zu begründen, § 38 Abs. 3 S. 1 FamFG. Um die vorschnelle Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zu verhindern, hat das Gericht seinem Feststellungsbeschluss den Zusatz hinzuzufügen, dass "die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses ausgesetzt und die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses bis zur Rechtskraft des Beschlusses zurückgestellt wird", §§ 354, 352e Abs. 2 S. 2 FamFG.
Praxishinweis
In der Praxis genügt jeder Widerspruch eines Beteiligten gegen den Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses, um dem Testamentsvollstrecker seine Amtsaufnahme zu erschweren. Es ist daher bereits bei der Gestaltung der Testamentsvollstreckung dafür zu sorgen, den Testamentsvollstrecker mit ergänzenden notariellen Vollmachten auszustatten und diese nach Möglichkeit mit erbrechtlichen Mitteln (Erbeinsetzung unter einer Bedingung, Auflage) gegen einen Widerruf abzusichern. Dem vom Erblasser wirksam ernannten Testamentsvollstrecker ist auf Antrag ein Testamentsvollstreckerzeugnis auch dann zu erteilen, wenn bereits ein Entlassungsantrag gestellt ist.[23]
Rz. 31
Das Nachlassgericht ist im Übrigen auch für die Erteilung von Testamentsvollstreckerzeugnissen zuständig, wenn zum Nachlass ein Hof im Sinne der Höfeordnung gehört.[24]
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