Rz. 246
Gravierende Mängel in dem Gutachten werden in der Praxis eher selten von den Gerichten angenommen und dem Geschädigten regelmäßig kein Auswahlverschulden angelastet (siehe Rdn 243).
Argumentiert werden könnte, insbesondere wenn man den Versicherer vertritt, dass der Geschädigte keine Nachteile hat, wenn die Übernahme der Gutachterkosten bei gravierenden Mängeln abgelehnt wird. Denn der Geschädigte hat ggf. die Möglichkeit, vom Vertrag zurückzutreten, §§ 633, 634 Nr. 3, 323 Abs. 1, 636 BGB.[300] Das setzt aber voraus, dass der Gutachter den Geschädigten noch nicht zur Zahlung aufgefordert und dieser auch noch nicht gezahlt hat. Diese Entscheidung des OLG Hamm ist allerdings nicht unproblematisch. Sie führt dazu, dass dem Geschädigten abgenötigt wird, zu prüfen, ob die Einwände des Schädigers/dessen Haftpflichtversicherers bzgl. der Brauchbarkeit des eingeholten Sachverständigengutachtens stichhaltig sind oder nicht. Das wird nur durch ein weiteres Gutachten zu klären sein.[301]
Rz. 247
Muster 8.63: Kein Anspruch auf Freistellung von den Sachverständigenkosten
Muster 8.63: Kein Anspruch auf Freistellung von den Sachverständigenkosten
Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Freistellung von den Sachverständigenkosten für das von ihm eingeholte Sachverständigengutachten.
Der Kläger sieht sich keines durchsetzungsfähigen Vergütungsanspruchs des Sachverständigen gem. § 631 BGB ausgesetzt. Aufgrund der festgestellten und gravierenden Mängel in dem Gutachten des Sachverständigen _________________________ hat der Kläger die Möglichkeit, vom Werkvertrag zurückzutreten. Der Kläger ist dem Sachverständigen gegenüber daher berechtigt, gem. §§ 633, 634 Nr. 3, 323 Abs. 1, 636 BGB von dem geschlossenen Vertrag zurückzutreten oder die Werklohnleistung auf null zu mindern (OLG Hamm r+s 2017, 218.)[302]
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