§ 8 Gebühren und Vergütung / I. Vorüberlegungen

Rz. 55

Es wurde bereits angesprochen, dass der Mandant die Wahl hat, eine Vorsorgevollmacht mit Patientenverfügung oder ohne durch einen Rechtsanwalt entwerfen und erstellen zu lassen, ohne dass es anschließend der notariellen Beurkundung oder einer Unterschriftsbeglaubigung bedarf. Dies gilt freilich mit der Einschränkung, dass die Verbindung von Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung mit einer Generalvollmacht jedenfalls in den Fällen einer anschließenden notariellen Beurkundung zwingend bedarf, wo Grundvermögen vorhanden ist und die Generalvollmacht naturgemäß auch zur Veräußerung oder Belastung von Grundbesitz berechtigen soll. Ansonsten bedarf die Vorsorgevollmacht keiner besonderen Form, allenfalls ist Schriftform erforderlich, wo das Gesetz es vorsieht (vgl. etwa §§ 1829, 1831 BGB; s.a. §§ 1904 Abs. 2 S. 2, 1906 Abs. 5 S. 1 BGB a.F. bis 31.12.2022). Aber dem Schriftformerfordernis wird ja ohnehin durch den anwaltlich erstellten Entwurf Genüge getan.

Rz. 56

In der Literatur wird jedoch zur Feststellung der Identität des Vollmachtgebers vielfach die notarielle Unterschriftsbeglaubigung – wenigstens – empfohlen, wobei die bloße Unterschriftsbeglaubigung den Amtspflichten des Notars nicht mehr genügen soll.^[25] In der Literatur hält man demgemäß grundsätzlich die notarielle Beurkundung für vorzugswürdig, da hiermit wichtige Feststellungen zur Frage der Geschäftsfähigkeit (§ 11 Abs. 1 BeurkG) des Vollmachtgebers und die Vermutungswirkung der Urheberschaft verbunden ist. Schließlich wird auch auf die §§ 311b Abs. 1, Abs. 3, 492 Abs. 4 S. 2 BGB, auf die notariellen Belehrungspflichten und nicht zuletzt auf die Möglichkeit des Herstellens von Ausfertigungen für eine Mehrzahl von Bevollmächtigten verwiesen.^[26]

Rz. 57

Sucht der Mandant, wie es in der Praxis recht häufig in jüngster Vergangenheit der Fall ist, unmittelbar einen Notar auf, so nimmt er zunächst dessen ebenfalls geschuldete Beratungstätigkeit in Anspruch und lässt sich in der Regel – wenn ein Entwurf nicht bereits vorhanden ist – nach dem Beratungsgespräch von dem Notar, der für die Beurkundung vorgesehen ist, einen ersten Entwurf zur Ansicht und Überprüfung übersenden. Eines Preisgespräches – wie bei Anwälten notwendig –, bedarf es hier nicht, da der Notar verpflichtet ist, seine Tätigkeit nach den Vorschriften des GNotKG abzurechnen.

Rz. 58

Weder eine Überschreitung noch eine Unterschreitung der gesetzlichen Gebühren ist erlaubt, und kommt es bei der Abrechnung zu Fehlern, seien sie unbeabsichtigt oder beruhten sie auf einer – unzulässigen – Vergütungsvereinbarung zwischen Mandant und Notar, wird der Notar gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt im Rahmen einer regelmäßig stattfindenden Notarprüfung aufgefordert, fehlerhafte Kostenberechnungen aufzuheben und eine neue zu erstellen, wobei zuviel gezahlte Beträge rückzuerstatten und zu wenig in Rechnung gestellte Beträge nachzufordern sind.

Rz. 59

Den Vollzug dieser Maßnahmen hat der Notar anschließend der Aufsichtsbehörde gegenüber anzuzeigen und zu bestätigen. Suchen die Mandanten einen Notar auf, ohne bereits einen vorgefertigten Text in den Händen zu haben, so werden sie im Zweifel von dem Notar nicht nur die Erstellung des Entwurfes, sondern auch die spätere Beurkundung erwarten. Die Mühewaltung bei der Erstellung des Entwurfs der späteren Urkunde wird mit den Beurkundungsgebühren abgegolten, verursacht demgemäß keine zusätzlichen Kosten. Kommt es nach Erstellung des notariellen Entwurfs – aus welchen Gründen auch immer – später doch nicht zu einer Beurkundung bei diesem Notar, so können nach den Vorschriften des GNotKG dem Mandanten die gleichen Gebühren in Rechnung gestellt werden, wie bei der dann doch unterbliebenen Beurkundung, wenngleich dem Notar hier für die Erstellung des Entwurfes Abschläge erlaubt sind. Eine Reduzierung des Gebührensatzes auf die Hälfte der Beurkundungsgebühr, wie noch in § 145 Abs. 3 KostO vorgesehen, erfolgt allerdings nicht mehr. Vielmehr kommt der Gebührensatzrahmen zur Anwendung (vgl. Nr. 24101 KV GNotKG). In den Fällen der vollständigen Entwurfserstellung ist jedoch stets der Höchstsatz anzunehmen (§ 92 Abs. 2 GNotKG).^[27]

Rz. 60

Es bleibt die Frage, wie das Mandatsverhältnis hinsichtlich der Erstellung einer Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung zu bewerten ist, wenn ein Anwaltsnotar aufgesucht wird. Hier ist zu beachten, dass die Erstellung von Urkundsentwürfen, die Beratung der Beteiligten und erst recht die Vertretung von Beteiligten vor Gerichten und Verwaltungsbehörden in den notariellen Zuständigkeitsbereich fallen, wobei sie aber in gleicher Weise auch von Rechtsanwälten wahrgenommen werden können. Schon wegen der jeweils unterschiedlichen Berufspflichten sowie der differenzierten Haftungs- und Kostenfolgen muss im Einzelfall eindeutig klar sein, ob der Anwaltsnotar in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt oder in seiner Eigenschaft als Notar tätig wird. Es ist also seine Aufgabe, rechtzeitig und bei Beginn seiner Tätigkeit gegenüber den Beteiligten...