§ 8 Erbenfeststellungsklage / IV. Formgültigkeit eines notariellen Testaments

1. Allgemeines

Rz. 176

Die Beurkundungsvorschriften für Verfügungen von Todes wegen finden sich teils im BGB, teils im BeurkG. In erster Linie sind es verfahrensrechtliche Vorschriften, teilweise beinhalten sie auch materielles Recht. Zunächst gelten die allgemeinen Regeln über die Beurkundung von Willenserklärungen nach §§ 6 ff. BeurkG. Darüber hinaus sind Besonderheiten geregelt in §§ 27–35 BeurkG sowie in §§ 2229–2233 BGB für das Testament und in den §§ 2274 und 2276 BGB für den Erbvertrag.

2. Ausschließung des Notars als Beurkundungsperson

Rz. 177

Absolut wirkende Ausschließungsgründe sind in § 6 BeurkG aufgezählt. Danach ist der Notar ausgeschlossen bei der Beurkundung von Willenserklärungen, die er selbst, sein Ehegatte oder eine Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt ist oder war, abgibt, oder wenn ein Vertreter für diese Personen handelt. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift macht die Beurkundung als Formalakt unwirksam. Dies ist nicht gleichbedeutend mit der Nichtigkeit der Willenserklärung selbst, die gegenüber dem Notar abgegeben wurde. Da aber ein Testament – abgesehen von den außerordentlichen Testamentsformen – entweder beurkundet oder handschriftlich niedergelegt sein muss, wäre das Testament nur dann formwirksam, wenn es in der eigenhändigen Form des § 2247 BGB abgefasst wäre und der Notar es lediglich in der Form der schriftlichen Erklärung seiner Niederschrift beigefügt hätte. Im Falle der Errichtung eines Erbvertrages ist notarielle Beurkundung zwingend vorgeschrieben, so dass die Formnichtigkeit der Beurkundung auch zur Formnichtigkeit der entsprechenden Willenserklärungen führt (§§ 2276, 125 BGB).

3. Mitwirkungsverbote für den Notar

Rz. 178

Für die Beurkundung von Verfügungen von Todes wegen verweist § 27 BeurkG auf allgemeine Vorschriften, die Mitwirkungsverbote enthalten. So ist gem. § 7 BeurkG die Beurkundung von Willenserklärungen insoweit unwirksam, als sie dem Notar, seinem jetzigen oder früheren Ehegatten oder einer Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum 3. Grade verwandt oder bis zum 2. Grade verschwägert ist oder war, einen rechtlichen Vorteil verschaffen soll. Das Gleiche gilt nach § 16 Abs. 3 S. 2 BeurkG für einen hinzugezogenen Dolmetscher, während für hinzugezogene Zeugen nach § 26 Abs. 1 Nr. 2 BeurkG das Mitwirkungsverbot lediglich eine Sollvorschrift darstellt. Die zuvor bezeichneten Personen dürfen an der Beurkundungsverhandlung nicht mitwirken, soweit sie in der betreffenden Verfügung bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt werden. Bedacht ist eine Person, wenn sie in irgendeiner Art zum Erben eingesetzt werden soll (Vollerbe, Vorerbe, Nacherbe, Ersatzerbe), außerdem wenn sie als Vermächtnisnehmer oder Auflagebegünstigter vorgesehen ist. Dagegen sind diejenigen Personen, die aufgrund familienrechtlicher Anordnungen als Vormund oder Pfleger benannt werden, nicht begünstigt und deshalb vom Mitwirkungsverbot nicht betroffen.^[228]

Rz. 179

Das Gesetz sieht die Ernennung zum Testamentsvollstrecker expressis verbis als Begünstigung an. In der Praxis haben sich deshalb Wege zur Umgehung des Mitwirkungsverbotes entwickelt. Im Wesentlichen werden dabei Folgende zwei Alternativen praktiziert:

▪

Im Testament wird lediglich Testamentsvollstreckung selber angeordnet, ohne auch die Person des Testamentsvollstreckers zu benennen. In einem handschriftlich gefertigten Testament oder in einem vor einem anderen Notar errichteten Testament wird dann der Notar des Ersttestaments als Testamentsvollstrecker ernannt.

▪

Der Erblasser kann die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers einem anderen gem. § 2198 BGB überlassen. Ist dieser Dritte der beurkundende Notar, so darf er sich nicht selbst zum Testamentsvollstrecker ernennen.[229] Die Berufung des Notars zum Testamentsvollstrecker in einer von ihm beurkundeten Verfügung von Todes wegen ist nach §§ 27, 7 Nr. 1 BeurkG i.V.m. § 125 BGB unwirksam. Errichtet der Erblasser im Anschluss an die notarielle Beurkundung einer letztwilligen Verfügung handschriftlich ein Testament, in welchem der Urkundsnotar zum Testamentsvollstrecker bestimmt wird, führt dies nicht zur Formunwirksamkeit des privatschriftlichen Testaments. Insoweit liegt auch kein zur Unwirksamkeit führender Umgehungstatbestand vor.[230] Möglich erscheint es aber, das Nachlassgericht zu ersuchen, den Testamentsvollstrecker gem. § 2200 BGB zu ernennen. In diesem Fall kann auch der Urkundsnotar zum Testamentsvollstrecker ernannt werden. Das Recht zur Bestimmung des Testamentsvollstreckers kann auch auf eine natürliche Person übertragen werden. Äußert der Erblasser im Testament den Wunsch, der Urkundsnotar soll zum Testamentsvollstrecker ernannt werden, so ist eine auf diese Weise zustande gekommene Ernennung nicht unwirksam.[231] Eine Unwirksamkeit der Ernennung käme nur dann in Betracht, wenn der Bestimmungsberechtigte an den Erblasserwunsch gebunden wäre.[232]

Rz. 180

Rechtsfolgen des Verstoßes: Die Missachtung eines Mitwirkungsverbotes nach § 27 BeurkG hat die Unwirksamkeit der betreffenden Einzelverfügung zur Fol...