§ 8 Die Widerklage und die Aufrechnung im Prozess / 1. Der zulässige zeitliche Rahmen für die Erhebung der Widerklage

Rz. 50

Aus der Natur der Klage als Widerklage ergibt sich darüber hinaus, dass die Widerklage erst erhoben werden kann, wenn die Hauptklage in der ersten Instanz rechtshängig ist.

Rz. 51

Aus §§ 256 Abs. 2, 261 Abs. 2 ZPO ergibt sich, dass die Widerklage bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung über die Hauptklage erhoben werden kann.^[27] Eine erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erhobene Widerklage ist dagegen unzulässig.^[28]

Rz. 52

Soweit über die Hauptklage im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO mit Zustimmung der Parteien verhandelt wird, kann die Widerklage durch Einreichung eines Schriftsatzes bis zu dem Zeitpunkt erfolgen, bis zu dem nach § 128 Abs. 2 S. 2 ZPO Schriftsätze eingereicht werden können.

Rz. 53

Hinweis

Soweit eine Widerklage in seltenen Fällen einmal außerhalb dieses Zeitkorridors erhoben wird, kann sie seitens des erkennenden Gerichts jedoch als eigenständige Hauptklage behandelt werden.^[29] § 145 Abs. 2 ZPO analog kann dann zur Anwendung kommen und eine Prozesstrennung stattfinden. Hierauf sollte unbedingt hingewiesen werden, wenn das Gericht droht, die Widerklage als unzulässig abzuweisen. In diesem Fall ist zwar eine erneute Einreichung der Klage möglich, es fielen aber Gerichts- und Anwaltskosten zweifach an.

Die Zulässigkeitsvoraussetzungen dieser Klage, insbesondere die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, sind dann aber außerhalb von § 33 ZPO nach den allgemeinen Vorschriften zu beantworten. Hierauf kann der Widerkläger aber mit einem Verweisungsantrag reagieren.

Rz. 54

Der Zeitraum, in dem Widerklage erhoben werden kann, wird verkürzt, wenn die Hauptklage

▪	nach § 269 ZPO zurückgenommen wird,
▪	der Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt wird oder
▪	der Rechtsstreit durch einen Prozessvergleich endet.

Rz. 55

In diesen Konstellationen entfällt mit der Klagerücknahme, der Erledigungserklärung oder dem Prozessvergleich die Rechtshängigkeit der Hauptklage, sodass nach diesem Zeitpunkt eine Erhebung der Widerklage nicht mehr möglich ist.

Rz. 56

Hinweis

Demgegenüber bleibt die einmal erhobene Widerklage von dem Schicksal der Klage unberührt. Die Vorteile der Widerklage kann der Kläger also nicht dadurch beseitigen, dass er die Klage zurücknimmt.^[30] In gleicher Weise führt die Unzulässigkeit der Klage nicht zugleich zur Unzulässigkeit der Widerklage.^[31]

[27] OLG Köln MDR 2004, 962 = OLGR 2004, 137; BGH NJW 2000, 2513 = MDR 2000, 967; OLG Düsseldorf, BauR 2014, 283, 290.

[28] BGH NJW 2000, 2513 = MDR 2000, 967; BGH NJW-RR 1992, 1085; NJW 1982, 1533; 1981, 1217.

[29] OLG Celle FamRZ 1981, 790.

[30] Musielak/Heinrich, § 33 Rn 10.

[31] OLG Celle MDR 2009, 989.