Rz. 148
Da der Datenschutzbeauftragte in seinem Funktionsbereich nicht immer populäre Entscheidungen trifft, sieht die DSGVO in Art. 38 Abs. 3 DSGVO seine Weisungsfreiheit und Unabhängigkeit von Vorgesetzten in seinen Funktionsbereichen vor. Der Datenschutzbeauftragte darf wegen der Erfüllung seiner Aufgaben nicht benachteiligt werden und ist direkt der Geschäftsleitung unterstellt.
Rz. 149
Der seit der Novellierung des BDSG im Jahre 2009 in § 4f Abs. 3 BDSG etablierte verbesserte Kündigungsschutz findet sich in Art. 38 Abs. 3 DSGVO nicht.[183] Der Bundesgesetzgeber hat sich entschieden, auch diese Bestimmung aufrecht zu erhalten. Für öffentliche Stellen ist dies in § 6 Abs. 4 BDSG-Neu normiert. Dieser findet gem. § 38 Abs. 2 BDSG-Neu auf nicht-öffentliche Stellen, die nach Art. 37 Abs. 1 lit. b) oder c) DSGVO bzw. § 38 Abs. 1 BDSG-Neu zur Bestellung eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten verpflichtet sind, entsprechend Anwendung. Jedenfalls in Deutschland ist der verpflichtend bestellte Datenschutzbeauftragte weiterhin mit einem besonderen Kündigungsschutz ausgestattet und kann, solange er seine Funktion innehat, lediglich außerordentlich (§ 626 BGB) gekündigt werden.[184] Dieser Kündigungsschutz bleibt auch nach einer Abberufung als betrieblicher Datenschutzbeauftragter für ein weiteres Jahr nach der Beendigung der Bestellung bestehen.
Rz. 150
Soweit es sich bei dem betrieblichen Datenschutzbeauftragten um einen Angestellten handelt, stellt die Abberufung als Datenschutzbeauftragter eine Teilkündigung des Arbeitsvertrages in Bezug auf die zusätzlichen arbeitsvertraglichen Pflichten durch die Bestellung als Datenschutzbeauftragte dar. Das BAG führt aus:[185]
Rz. 151
Zitat
"Der Widerruf führt nur zur Beendigung der Tätigkeit des Arbeitnehmers als Datenschutzbeauftragter, wenn gleichzeitig durch geeignete arbeitsrechtliche Gestaltungserklärungen der Inhalt des Arbeitsverhältnisses so geändert wird, dass der Arbeitnehmer auch nach seinem Arbeitsvertrag nicht mehr die Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten schuldet. Der Widerruf der Bestellung muss deshalb durch eine entsprechende, auf das Arbeitsverhältnis gerichtete Willenserklärung ergänzt werden. Dabei hat der arbeitsvertragliche Wegfall der Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter gegen den Willen des Arbeitnehmers durch Teilkündigung zu erfolgen. Eine solche Teilkündigung ist zulässig."
Rz. 152
Die Teilkündigung wird grundsätzlich als zulässig angesehen. Hierzu heißt es:
Zitat
"Die Sonderaufgabe als Datenschutzbeauftragter kommt nicht in einem inneren Zusammenhang mit den sonstigen Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zustande. Der Wegfall der Aufgabe führt deshalb auch nicht zu einem einseitigen wesentlichen Eingriff in das Ordnungs- und Äquivalenzgefüge des gesamten Arbeitsverhältnisses. Denn das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung wird nicht verändert. Die Parteien haben mit der Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten seine sonstigen Rechte und Pflichten unberührt belassen, insbesondere aus Anlass der Bestellung keine weiteren Änderungen des Arbeitsvertrages vereinbart. Die Aufgabe des Datenschutzbeauftragten ist lediglich hinzugetreten. Etwaige Nachteile des Klägers, wie z.B. eine Mehrbelastung durch die zusätzliche Aufgabe, werden durch das Benachteiligungsverbot des § 4f Abs. 3 Satz 3 BDSG verhindert. Bei Wegfall der Aufgabe des Datenschutzbeauftragten wird das Arbeitsverhältnis deshalb unverändert fortgesetzt. Lediglich die Sonderaufgabe fällt weg. Es ist nicht vorgetragen, dass die Leistungszulage iHv. 153,39 EUR (300,00 DM) mit der Abberufung des Klägers wegfallen sollte. Der Kläger erhielt sie nicht nur wegen seiner Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter, sondern wegen der Übernahme von Mehrfachfunktionen."
Rz. 153
Wichtig ist dabei, dass die Teilkündigung in der Regel nicht mit einer Verringerung der vereinbarten Vergütung einhergehen darf.
Rz. 154
Da der Datenschutzbeauftragte bestimmte Kontrollfunktionen ausüben soll, darf er nicht in die Situation kommen, dass er sich selbst kontrollieren muss. Derartige Interessenkonflikte sind nach Art. 38 Abs. 6 S. 2 DSGVO zu vermeiden. Sie sind z.B. in der gleichzeitigen Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten als Leiter der IT-Abteilung zu sehen. Ebenso ungeeignet sind (Mit-)Inhaber, Vorstände und/oder Geschäftsführer der Verantwortlichen bzw. Auftragsverarbeiter, Betriebs- und Personalräte, Leiter der Marketingabteilung, Mitarbeiter der internen Revision und Mitarbeiter der Personalabteilung.
Rz. 155
Die Art. 29-Datenschutzgruppe hält fest:
Zitat
"Als Faustregel lassen sich zu den mit Interessenkonflikten einhergehenden Positionen solche des leitenden Managements zählen, jedoch auch hierarchisch nachgeordnete Positionen, wenn die betreffenden Funktionen oder Aufgabenfelder die Festlegung von Zwecken und Mitteln der Datenverarbeitung mit sich bringen."[186]
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