Rz. 242
Voraussetzung für die Einrede ist, dass ein Pflichtteilsergänzungsanspruch verlangt wird; die Geltendmachung des ordentlichen Pflichtteils genügt nicht, hier schützt § 2319 BGB. Die Ergänzung muss weiter gegenüber einem Erben verlangt werden, der pflichtteilsberechtigt ist; gemeint ist hier die abstrakte Pflichtteilsberechtigung.[633] Unerheblich ist, ob der Ergänzungspflichtige Allein- oder Miterbe ist.[634] Allerdings muss der Beschenkte auch tatsächlich pflichtteilsberechtigt sein. Pflichtteilsberechtigt ist, wer einen Pflichtteil fordern kann, also einen Pflichtteilsanspruch hat. Der Pflichtteilsanspruch ist zwar vererblich und übertragbar, § 2317 S. 2 BGB, entsteht aber erst mit dem Erbfall, § 2317 S. 1 BGB. Verstirbt ein potentiell Pflichtteilsberechtigter vor dem Erbfall, wird kein Pflichtteilsanspruch übertragen, da dieser in diesem Zeitpunkt noch nicht entstanden ist, somit noch nicht existiert. Der Erbe des potentiell Pflichtteilsberechtigten kann deshalb später nicht die Einrede des § 2328 BGB aufgrund des geerbten Pflichtteilsrechts erheben. Dies lässt sich auch mit einer Parallele zu § 2319 BGB und zu §§ 2303, 2310, 2313 BGB begründen, bei denen ebenfalls klar ist, dass der maßgebliche Moment für die Bestimmung der Pflichtteilsberechtigung nicht die vorherige Schenkung ist, sondern der den Pflichtteilsanspruch erst auslösende Erbfall.
Rz. 243
Ungeklärt ist, wie sich ein Pflichtteilsverzicht des Erben auf das Leistungsverweigerungsrecht des § 2328 BGB auswirkt. Tanck ist der Ansicht, dass ein Pflichtteilsverzicht regelmäßig zum Verlust des Leistungsverweigerungsrechts führe, hält es jedoch für möglich, dass der Verzicht eingeschränkt und unter dem Vorbehalt des Leistungsverweigerungsrechts erklärt werden könne.[635] Auch nach J. Mayer schließt der Pflichtteilsverzicht die Berufung auf § 2328 BGB aus, allerdings hält er den Vorbehalt des Leistungsverweigerungsrechts ohne materiellen Anspruch für unmöglich.[636] Es erscheint zwar konsequent, wenn der auf seinen Pflichtteil Verzichtende anschließend auch das Recht aus § 2328 BGB verliert. Doch muss der Pflichtteilsverzicht ggf. dahingehend untersucht werden, ob der Vorbehalt des Leistungsverweigerungsrechts gemäß § 2328 BGB in Wahrheit einen auflösend bedingten Pflichtteilsverzicht für den Fall der Inanspruchnahme des verzichtenden Erben bedeutet. In diesem Fall verlöre das Argument von J. Mayer an Bedeutung.
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