§ 7 Nachlassgerichtliches Verfahren / 3. Form der Beweisaufnahme

a) Allgemeines

Rz. 57

Was die Form der Beweisaufnahme anbelangt, sind die §§ 26, 29 und 30 FamFG im Zusammenhang zu lesen. Nach dem Amtsermittlungsgrundsatz ist das Gericht verpflichtet, den Sachverhalt von sich aus hinreichend aufzuklären und sich aller geeignet erscheinenden Beweismittel zu bedienen, also auch des Freibeweises.^[26] Eine subjektive Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast ist nicht gegeben. Hingegen existiert eine objektive Beweislast (Feststellungslast) in dem Fall, wenn eine Tatsache nicht mehr aufklärbar ist: Jeder Beteiligte trägt die Beweislast für die Voraussetzungen einer ihm günstigen Norm.

Auch nach § 30 Abs. 1 FamFG liegt es im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob und inwieweit es sich zur Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts einer förmlichen Beweisaufnahme nach den Vorschriften der ZPO bedienen will.^[27] Um die Flexibilität des FamFG-Verfahrens zu erhalten, verzichtet das FamFG auf eine ermessensleitende Generalklausel.^[28]

Allerdings wird in bestimmten Fällen eine förmliche Beweisaufnahme vorgeschrieben, so wenn dies im Besonderen Teil des Gesetzes vorgeschrieben wird, § 30 Abs. 2 FamFG, z.B.

▪	in einzelnen Rechtsfürsorgeverfahren oder
▪	bei Eingriffen in die Grundrechte des Betroffenen oder
▪	wenn das Gericht seine Entscheidung maßgeblich auf die Feststellung einer Tatsache, die im Freibeweisverfahren streitig geblieben ist, stützen will und die Richtigkeit der Tatsache von einem Beteiligten ausdrücklich weiter bestritten wird, § 30 Abs. 3 FamFG.

[26] Keidel/Sternal, § 29 FamFG Rn 18 ff.

[27] Kroiß/Seiler, § 2 Rn 65 ff.

[28] Vgl. Kuntze, FGPrax 2005, 185.

b) Freibeweis

Rz. 58

Anders als im Zivilprozess können im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit Tatsachen auch freibeweislich ermittelt werden. In Betracht kommen dabei insbesondere

▪	die Beziehung von Akten,
▪	die Einholung von Auskünften und
▪	die formlose Anhörung von Zeugen und Beteiligten.

Das Gericht ist bei der Beweisaufnahme an keine Form gebunden. Es kann den Beweis mündlich, telefonisch, aber auch durch schriftliche Anhörung erheben. Auch kann der Richter privates Wissen verwerten.

c) Strengbeweis

Rz. 59

Sofern sich das Gericht des Strengbeweisverfahrens bedient, gelten die §§ 355–370 ZPO entsprechend, § 30 Abs. 1 FamFG. Insoweit ist eine förmliche Beweisaufnahme erforderlich.

aa) Anordnung der Beweisaufnahme

Rz. 60

Die Anordnung der Beweisaufnahme kann formlos geschehen. Eines Beweisbeschlusses bedarf es nicht.^[29] Wegen des Untersuchungsgrundsatzes bedarf es auch keines Beweisantritts. Die §§ 371, 373, 403, 420 ZPO sind nicht entsprechend heranzuziehen.

[29] Bumiller/Harders/Schwamb/Bumiller, § 30 FamFG Rn 9.

bb) Beteiligtenöffentlichkeit

Rz. 61

Auch im FamFG-Verfahren gilt der Grundsatz der Beteiligtenöffentlichkeit.^[30] Damit das Teilnahme- und Fragerecht auch tatsächlich möglich ist, ist eine Terminsnachricht erforderlich. Im Übrigen wird nichtöffentlich verhandelt, § 169 GVG.

[30] KG FamRZ 1968, 605; Keidel/Sternal, § 30 FamFG Rn 28; Bumiller/Harders/Schwamb/Bumiller, § 30 FamFG Rn 21.

cc) Mündlichkeitsgrundsatz

Rz. 62

Eine zwingende mündliche Verhandlung kennt das FamFG-Verfahren nicht. Nach § 32 Abs. 1 FamFG kann das Gericht, sofern es dies für sachdienlich hält, die Sache mit den Beteiligten in einem Termin erörtern. Damit hat das Gericht auch nach pflichtgemäßem Ermessen zwischen mündlichem und schriftlichem Verfahren zu wählen.^[31]

[31] Bassenge/Roth/Gottwald, § 23 FamFG Rn 8.

dd) Muster: Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung

Rz. 63

Muster 7.12: Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung

Muster 7.12: Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung

An das

Amtsgericht

– Nachlassgericht –

_________________________

Nachlasssache _________________________

Az. _________________________

Erbscheinsantrag des _________________________

Zur Klärung der Frage, ob der Erblasser bei der Errichtung der letztwilligen Verfügung vom _________________________ bezüglich der Enterbung seines Sohnes von falschen Tatsachen ausging, beantrage ich, eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Allein die schriftlichen Äußerungen der Zeugen reichen nicht aus, weil _________________________.

(Rechtsanwalt)

ee) Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme

Rz. 64

Wie im Zivilprozess muss auch im FamFG-Verfahren der Strengbeweis durch den erkennenden Richter erhoben werden. Insoweit gilt § 355 ZPO entsprechend.^[32]

Allerdings kennt dieser Grundsatz zwei Ausnahmen: Die Beweisaufnahme kann durch

▪	den beauftragten Richter, §§ 372 Abs. 2, 375, 402, 451, 479 ZPO, oder
▪	den ersuchten Richter, §§ 156 ff. GVG,

erfolgen. Auch eine Übertragung auf den Einzelrichter ist im Beschwerdeverfahren möglich. § 68 Abs. 4 FamFG verweist insoweit auf § 526 ZPO.

Rz. 65

Ist bei der Würdigung der Aussage eines förmlich vernommenen Zeugen nicht (nur) die Glaubhaftigkeit einer Sachdarstellung, sondern (auch) die sich auf die Persönlichkeit des Zeugen beziehende Glaubwürdigkeit von Bedeutung,^[33] so muss auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit das erkennende Gericht in seiner Spruchbesetzung einen persönlichen Eindruck von dem Zeugen gewonnen haben oder aber auf eine aktenkundige und der Stellungnahme durch die Beteiligten zugängliche Beurteilung zurückgreifen könn...