§ 7 Inventar und Aufgebot / I. Erwägungen für ein Aufgebotsverfahren

Rz. 52

Die Praxis nimmt die Möglichkeit, ein Aufgebotsverfahren zu durchlaufen, kaum wahr. Für den Rechtsanwalt ist dies haftungsträchtig, wenn er den Mandanten nicht zumindest hierauf hinweist,^[78] gewährt das Verfahren doch erhebliche Vorteile im Rahmen der Haftungsbeschränkung:^[79]

[78] Klinger/Ruby, NJW-Spezial 2005, 61.

[79] Herzog, ErbR 2013, 70, 78; BeckOGK/Herzog, § 1970 BGB Rn 10; Große-Wilde/Ouart/Jülicher, § 1970 BGB Rn 7 und 8, skeptischer Osthold, ErbR 2016, 670: Das Aufgebot, eine öffentliche Verheimlichung?

1. Keine Insolvenzverschleppungshaftung

Rz. 53

Den Erben trifft vor allem im Falle der Überschuldung des Nachlasses (§§ 19, 320 Abs. 1 InsO) eine Nachlassinsolvenzpflicht, wenn er hiervon wusste oder fahrlässig in Unkenntnis hierüber war (§ 1980 BGB). Um dieser Pflicht nachkommen zu können, muss er wissen, welche Nachlassverbindlichkeiten bestehen. Denn nur dann kann er Aktiva und Passiva gegenüberstellen, um zu erfahren, ob der Nachlass die bestehenden Verbindlichkeiten deckt (§ 19 Abs. 2 S. 1 InsO). Dieses Wissen über die bestehenden Nachlassverbindlichkeiten kann im Rahmen eines Aufgebotsverfahrens erlangt werden. Nutzt der Erbe dieses Tool nicht, obwohl Grund zu der Annahme bestand, dass ihm bisher unbekannte Nachlassverbindlichkeiten bestehen, so bescheinigt das Gesetz ihm fahrlässiges Handeln, § 1980 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 BGB.

Hinweis

Ein Aufgebot ist nicht erforderlich, wenn der Nachlass dessen Kosten nicht deckt, § 1980 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB.

Rz. 54

Durch ein Aufgebot und sich hieran anschließendes pflichtgemäßes Handeln entgeht der Erbe einer ihn sonst möglich treffenden Haftung aus § 1980 Abs. 2 S. 1 BGB. Das Gesetz erlaubt dem Erben, bei der Beurteilung der Überschuldung davon auszugehen, dass es allein die im Aufgebot angemeldeten (und ggf. ihm sonst bekannt gewordenen) Forderungen gibt, §§ 1973, 1979 BGB, § 327 Abs. 3 InsO.

2. Milderer Haftungsmaßstab

Rz. 55

Der Erbe haftet den Nachlassgläubigern für seine bisherige Verwaltung des Nachlasses, § 1978 Abs. 1 BGB. Wenn der Erbe nach Durchlaufen eines Aufgebots davon ausgehen darf, dass der Nachlass nicht überschuldet ist und er die im Aufgebotsverfahren nicht ausgeschlossenen Gläubiger befriedigt, so kann er dies gemäß § 1979 BGB für Rechnung des Nachlasses tun. Die Gläubiger müssen die Schmälerung des Nachlasses durch Befriedigung der durch das Aufgebotsverfahren bekannt gewordenen Nachlassgläubiger als nachlassschmälernd hinnehmen, da das Vorgehen als ordnungsgemäße Nachlassverwaltung gilt.^[80]

[80] Schuhmann, ErbR 2011, 105.

3. Beschränkung der Haftung durch Ausschließungsbeschluss

Rz. 56

Den Gläubigern, die ihre Forderung im Aufgebotsverfahren nicht angemeldet haben und folglich durch Ausschließungsbeschluss,^[81] §§ 439, 38 ff. FamFG, ausgeschlossen wurden, haftet der Erbe nur noch nach Bereicherungsrecht (§§ 812 ff. BGB) und nicht mehr nach §§ 1978, 1980 BGB. Folge: Nach Befriedigung der nicht ausgeschlossenen Gläubiger kann der Erbe den Nachlass für sich verwenden, ohne befürchten zu müssen, über § 1978 BGB in Anspruch genommen zu werden. Den ausgeschlossenen Gläubigern muss der Erbe nur noch den überschüssigen Nachlass zur Verfügung stellen. Im Übrigen kann er sich auf Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) berufen.

Rz. 57

Im Insolvenzverfahren werden die Forderungen der ausgeschlossenen Gläubiger nach Maßgabe des § 327 Abs. 3 InsO nachrangig erfüllt.

[81] Mit der Reform des FGG durch das FamFG trat am 1.9.2009 an die Stelle des Ausschlussurteils ein Ausschließungsbeschluss nach §§ 433 ff., 454 ff. FamFG. Inhaltlich hat sich aber wenig geändert, siehe Kemper, FamFG, FGG, ZPO – kommentierte Synopse, S. 343 und BeckOGK/Herzog, § 1970 BGB Rn 47.1.; siehe auch Holzer, ZEV 2014, 583.

4. Bei Miterben: Teilhaftung

Rz. 58

Miterben haften bei Teilung nach Durchführung eines Aufgebotsverfahrens gemäß § 2060 Nr. 1 BGB nur noch als Teilschuldner und nicht mehr als Gesamtschuldner (§ 2058 BGB i.V.m. §§ 421 ff. BGB).