§ 7 Gestaltung der Unternehmensnachfolge / b) Unterbeteiligung

Rz. 159

Soll der Unternehmensnachfolger nicht unmittelbar am Handelsgewerbe sondern an der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung des übergabewilligen Unternehmers beteiligt werden, kann dies durch eine Unterbeteiligung^[212] geschehen. Die Grundsätze der stillen Gesellschaft gelten hier im Wesentlichen entsprechend. Das gilt auch für die Abgrenzung zwischen der typischen und der atypischen Unterbeteiligung.^[213]

Die Unterbeteiligung hat für den bisherigen Unternehmer den Vorteil, dass er weitgehend die Kontrolle über sein unternehmerisches Engagement behält. Denn nur er ist zur Wahrnehmung der Gesellschafterrechte in der Hauptgesellschaft berufen.^[214] Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn Grundlagengeschäfte betroffen sind, die sich – jedenfalls mittelbar – auch auf die Unterbeteiligung auswirken.^[215] Nur bei Gesellschafterbeschlüssen in der Hauptgesellschaft, die eine Änderung des Unterbeteiligungsvertrages zur Folge hätten, insbesondere Änderungen des Gewinnverteilungsschlüssels, muss der Hauptgesellschafter im Innenverhältnis eine Abstimmung mit dem Unterbeteiligten herbeiführen.^[216]

Die Möglichkeit, überhaupt eine Unterbeteiligung zu begründen, kann durch gesellschaftsvertragliche Regelungen ausgeschlossen bzw. eingeschränkt sein.^[217] Dies gilt sowohl bei Personen- als auch bei Kapitalgesellschaften.

Rz. 160

Auch bei Unterbeteiligungen wird – insbesondere – vor steuerrechtlichem Hintergrund zwischen typischen und atypischen Unterbeteiligungen unterschieden. Hinsichtlich der Rechtsfolgen dieser Abgrenzung gelten im Wesentlichen dieselben Grundsätze wie bei der stillen Gesellschaft (vgl. oben Rdn 155). Die vom BFH^[218] vertretene Auffassung, in der Einräumung einer typischen Unterbeteiligung sei noch keine Schenkung zu sehen; eine Bereicherung trete erst ein, wenn aus der Unterbeteiligung tatsächlich Vergütungen gezahlt würden, überzeugt nicht.^[219] Die Finanzverwaltung hat sich diese Sichtweise allerdings in H E 7.1 ErbStR 2019 zu eigen gemacht.

[212] Zum Begriff vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 192; Oetker/Wedemann, HGB, § 230 Rn 34; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 230 Rn 1.

[213] Die Unterbeteiligung ist aber dennoch nach herrschender Meinung keine stille Gesellschaft; vgl. Spiegelberger, Unternehmensnachfolge, § 9 Rn 21. Einzelheiten vgl. § 18.

[214] Ivens, ZErb 2011, 76.

[215] Bei derartigen Entscheidungen sind zwar die Interessen des Unterbeteiligten zu berücksichtigen, aber eine Zustimmung ist jedoch nicht erforderlich; vgl. Ivens, ZErb 2011, 76.

[216] Blaurock, HdbStGes, § 30 Rn 46.

[217] Ohne ausdrückliche Regelung besteht aber prinzipiell kein Zustimmungserfordernis, vgl. OLG Frankfurt v. 7.9.1991 – 11 U 21/91, GmbHR 1992, 668; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 153; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 221; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein, HGB, § 230 Rn 93.

[218] BFH v. 16.1.2008 – II R 10/06, ZEV 2008, 252.

[219] Vgl. hierzu weitergehend Hübner, ZEV 2008, 254.