§ 61 Arbeitsrecht nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens / b)I. d.R. beschäftigte Arbeitnehmer

Rz. 119

Arbeitnehmer i.S.d. § 17 KSchG sind alle Arbeitnehmer i.S.d. § 1 KSchG (KR/Weigand, § 17 KSchG Rn 29). Unter den Begriff Arbeitnehmer fallen somit Arbeiter, Angestellte sowie Auszubildende. Auch Praktikanten, Umschüler und Fremdgeschäftsführer sind im Sinne von § 17 KSchG als Arbeitnehmer anzusehen und bei der Berechnung der Schwellenwerte zu berücksichtigen (EuGH v. 9.7.2015 – C-229/14, NZA 2015, 86). Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die Regelung des § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG aufgrund des in der Massenentlassungsrichtlinie RL 98/59/EG (MERL) verwendeten, weit auszulegenden Arbeitnehmerbegriffes im Hinblick auf Fremdgeschäftsführer und Geschäftsführer mit Minderheitsbeteiligung europarechtswidrig. Dementsprechend ist auch der weitere Ausnahmetatbestand des § 17 Abs. 5 Nr. 3 KSchG europarechtskonform auszulegen. Die in § 17 Abs. 5 Nr. 3 KSchG genannten Personen (Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, sind mithin bei der Berechnung der Schwellenwerte ebenfalls zu berücksichtigen (Lunk, NZA 2015, 917; Dimsic, NJW 2016, 901). Ob auch Leiharbeitnehmer bei der Bestimmung der Zahl der in einem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer im Sinne des § 17 Abs. 1 S. 1 KSchG zu berücksichtigen sind, bleibt abzuwarten. Das BAG hat die Frage dem EuGH mit Beschl. v. 16.11.2017 (2 AZR 90/17, ZIP 2018, 241) zur Entscheidung vorgelegt. Arbeitnehmer, die Altersteilzeit im Blockzeitmodell vereinbart haben und sich in der Freistellungsphase befinden, zählen nicht (mehr) als Arbeitnehmer i.S.d. § 17 KSchG.

Rz. 120

Für die Zahl der "in der Regel" beschäftigten Arbeitnehmer ist auf die normale Beschäftigtenzahl des Betriebes, d.h. diejenige Personalstärke abzustellen, die für den Betrieb im Allgemeinen, also bei regelmäßigem Gang des Betriebes kennzeichnend ist (BAG v. 24.2.2005 – 2 AZR 207/04, NZA 2005, 766 = ZIP 2005, 1330). Die Ermittlung der Personalstärke erfordert sowohl einen Rückblick als auch eine Prognose. Im Fall der Stilllegung des Betriebs oder eines Betriebsteils kann allerdings im Allgemeinen nur ein Rückblick auf die bisherige Belegschaftsstärke in Betracht kommen (BAG v. 9.5.1995 – 1 ABR 51/94, NZA 1996, 166 = ZIP 1995, 1762).