Rz. 12
Als ein Lösungsansatz wurde in der Praktikerliteratur teilweise eine lebzeitig geschlossene Vergütungsvereinbarung zwischen Bank und Erblasser, der so genannte "Testamentsvollstreckungsvertrag" empfohlen.[18] Darin ließen sich nicht nur die Höhe der Testamentsvollstreckervergütung, sondern beispielsweise auch die Zahlungsmodalitäten, die Vergütung weiterer eigener Leistungen sowie die Nichtanrechnung von Entgeltansprüchen Dritter regeln. Diese Vorgehensweise hätte den Vorteil, dass die genannten Punkte nicht in ein Testament oder einen Erbvertrag "hineinberaten" werden müssten, sondern als Bestandteile eines gegenseitigen Vertrags im Hinblick auf das Rechtsdienstleistungsgesetz unbefangen verhandelt werden könnten.
Rz. 13
Allerdings begegnet der Testamentsvollstreckungsvertrag aus anderen Gründen berechtigten Bedenken. Als wesentlicher Teil der Ausgestaltung des Testamentsvollstreckeramtes bedarf eine solche Vereinbarung der erbrechtlich vorgeschriebenen Form einer letztwilligen Verfügung gem. § 2231 BGB, also der notariellen oder handschriftlichen.[19] Die in einem lebzeitig zwischen Erblasser und Bank geschlossenen privatschriftlichen oder Formularvertrag getroffenen Vergütungsregelungen sind somit gem. § 125 BGB formnichtig. Ihre Regelungswirkung könnte eine entsprechende Vereinbarung allenfalls dadurch entfalten, dass der Erblasser sie in seiner – formgültig errichteten – letztwilligen Verfügung in Bezug nimmt. Sie könnte dann als Auslegungshilfe hinsichtlich der Modalitäten der dort angeordneten Testamentsvollstreckung dienen. Dies ist im Rahmen der von der Rechtsprechung angewendeten sog. Andeutungstheorie auch bei formbedürftigen Erklärungen nicht ausgeschlossen. Demnach können auch außerhalb der Urkunde (hier: Testament oder Erbvertrag) liegende Umstände zur Auslegung ihres Inhalts herangezogen werden, sofern sie in dieser einen wenn auch unvollkommenen Ausdruck gefunden haben.[20] Keinesfalls ausreichend wäre aber die Benennung einer Bank als Testamentsvollstreckerin in der Annahme, dass damit auch das jeweils dort verwendete und dem Kunden im Vorfeld bekannt gemachte Vergütungsmodell vereinbart sei.[21] Hier fehlt es an der erforderlichen Andeutung.
Rz. 14
Ob der bloße Verweis in der letztwilligen Verfügung auf eine der bekannten Gebührentabellen für deren wirksame Einbindung ausreicht, ist umstritten. Gegen eine Berücksichtigung im Wege der Auslegung des Erblasserwillens wird vorgebracht, dass die wenigsten Testierenden den Inhalt der Tabellen tatsächlich gelesen und gebilligt hätten.[22] Die Gegenauffassung stuft die bekannten Tabellen unter Verweis auf § 291 ZPO und seine Anwendung im Beurkundungsverfahren als offenkundige Tatsachen ein. Daher sei eine Bezugnahme möglich.[23] Unstrittig ist aber, dass bankindividuelle Gebührentabellen jedenfalls komplett übernommen werden müssen, um Wirksamkeit zu erlangen.[24] Demnach müsste der Erblasser anstatt eines bloßen Verweises sicherheitshalber den gesamten Inhalt beispielsweise der Neuen Rheinischen Tabelle in Testament oder Erbvertrag aufnehmen.
Rz. 15
Und auch bei Anwendung der Andeutungstheorie verbleiben erhebliche Risiken. Zum einen ist jede Auslegung mit Unsicherheiten verbunden. Ob lediglich die Anordnung der Testamentsvollstreckung und die Benennung der vollstreckenden Bank in Verbindung mit der Verweisung auf den Testamentsvollstreckervertrag ausreicht, oder ob auch dessen Inhalte in der letztwilligen Verfügung mit angedeutet sein müssen, um die gewünschte Wirkung zu erzielen, steht zunächst im Ermessen des Auslegenden.[25] Darüber hinaus stellt sich zum anderen die Frage, ob das gezielte Ausnutzen der Andeutungstheorie zur Heilung eines bewusst formnichtigen Vertrags als Umgehungstatbestand überhaupt zulässig ist.[26] Jedenfalls kann sich bei Abschluss eines Testamentsvollstreckervertrags und nur rudimentärer testamentarischer Regelung weder der spätere Erblasser noch der Testamentsvollstrecker darauf verlassen, dass die getroffenen Vereinbarungen am Ende auch Umsetzung finden. Angesichts solcher Unsicherheiten kommt diese Methode als verlässliche Geschäftsgrundlage kaum in Betracht.[27] Im fachwissenschaftlichen Schrifttum wird auch vorgeschlagen, der Testamentsvollstrecker möge unmittelbar mit den Erben eine Vergütungsabrede schließen.[28] Die Wahrscheinlichkeit, dass sich der bzw. die Erben einem solchen Ansinnen öffnet bzw. öffnen, dürfte mit zunehmender Anzahl der Köpfe abnehmen. Rechtlich ist dies zwar möglich – auch außerhalb der erbrechtlichen Formvorgaben; praktisch umsetzbar dürfte es dennoch kaum sein.
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