§ 6 Der familienrechtliche Ausgleichsanspruch / III. Kindergeldverteilung unter den Eltern

Rz. 45

In der Vergangenheit war weiterhin der Ausgleich des Kindergeldes ein bedeutsamer Anwendungsfall des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs. Seit der Unterhaltsreform im Jahre 2008 ist dies jedoch aufgrund der bedarfsmindernden Anrechnung des Kindergeldes auf den Unterhalt nach § 1612b Abs. BGB regelmäßig hinfällig.^[44]

Hin und wieder mag es vorkommen, dass der bisher betreuende Elternteil nach einem Obhutswechsel das Kindergeld noch über eine gewisse Zeit weiter erhält, weil die Familienkasse nicht rechtzeitig reagiert. Regelmäßig wird jedoch die Familienkasse das zu Unrecht bezogene Kindergeld nach § 37 Abs. 2 AO zurückverlangen und dann dem kindergeldberechtigten Elternteil zur Verfügung stellen. Dadurch ist ein etwaiger familienrechtlicher Ausgleichsanspruch in derartigen Fällen überflüssig geworden.^[45]

Allerdings kann ein derartiger familienrechtlichen Ausgleichsanspruch dann in Betracht kommen, wenn die Beteiligten ein Wechselmodell praktizieren. Nach Auffassung der Rechtsprechung liegt bei einem Betreuungsanteil der Mutter von 55 % allerdings noch kein Wechselmodell vor.^[46]

Die Bestimmung des kindergeldbezugsberechtigten Elternteils im paritätischen Wechselmodell richtet sich nach dem Kindeswohl.^[47] Werden Kinder im paritätischen Wechselmodell betreut, gilt das Kind i.S.v. § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG als in den Haushalt jedes der beiden Elternteile aufgenommen. Wenn keine übereinstimmende Bestimmung des Bezugsberechtigten gegeben ist, liegen die Voraussetzungen für eine gerichtliche Bestimmung nach § 64 Abs. 2 Satz 3 EStG vor.

Das Gesetz macht in § 64 EStG keine Vorgaben, nach welchen Maßstäben das FamG die Bezugsberechtigung zu bestimmen hat. Es ist anerkannt, dass sich die Bezugsberechtigung – wenn die Eltern keine Bestimmung getroffen haben – nach dem Kindeswohl richtet. Bieten bei gemeinsamer elterlicher Sorge und Betreuung des Kindes in einem paritätischen Wechselmodell beide Elternteile gleichermaßen die Gewähr, das Kindergeld zum Wohle des Kindes zu verwenden, besteht kein Anlass für eine Änderung der Bezugsberechtigung (Bezugskontinuität).^[48]

Falls das von einem Elternteil bezogene staatliche Kindergeld nicht im Rahmen des unterhaltsrechtlichen Gesamtausgleichs zwischen den Elternteilen angerechnet oder verrechnet werden kann, kommt ein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch in Betracht.

Der BGH^[49] stellt dies wie folgt dar:

Zitat

"Der Anspruch eines Elternteils auf Ausgleich des dem anderen Elternteil gezahlten Kindergelds ist ein Unterfall des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs (…), obwohl in diesem Fall nicht geleisteter Unterhalt, sondern eine vorweggenommene Steuervergütung bzw. eine staatliche Sozialleistung im Rahmen des Familienlastenausgleichs ausgeglichen werden soll. Über den familienrechtlichen Ausgleichsanspruch können auch solche staatlichen Leistungen ausgeglichen werden, die beiden Eltern zur Erleichterung des Kindesunterhalts zugutekommen sollen, aber nur einem Elternteil tatsächlich zugeflossen sind (…). Ein diesbezüglicher familienrechtlicher Ausgleichsanspruch wegen des staatlichen Kindergelds wird freilich nur in seltenen Fällen in Betracht kommen, weil die in § 1612b Abs. 1 BGB geregelte bedarfsmindernde Anrechnung des Kindergelds auf den Unterhalt einen besonderen Ausgleich zwischen den Eltern regelmäßig entbehrlich macht. Auch bei der Praktizierung eines Wechselmodells wird das von einem Elternteil bezogene staatliche Kindergeld meistens im Rahmen des unterhaltsrechtlichen Gesamtausgleichs zwischen den Elternteilen angerechnet oder verrechnet werden können."

Rz. 46

Der familienrechtliche Ausgleichsanspruch ist aber gegeben und auch erforderlich, wenn beim Wechselmodell eine solche Verrechnung über den Unterhalt im Einzelfall ausscheidet. Einen solchen Fall hatte das OLG Brandenburg^[50] zu entscheiden; ein Elternteil war aufgrund des Selbstbehalts nicht barunterhaltspflichtig und der andere Elternteil erhielt bei dieser Konstellation das Kindergeld. Das OLG Brandenburg erläutert dies wie folgt:

Zitat

Gleichsam zutreffend ausgeführt hat das Amtsgericht, das aber ein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch des Antragstellers hinsichtlich der Hälfte des Betreuungsanteils des Kindergeldes (sog. Kindergeldviertel) im Grundsatz zusteht.

Die auf die Betreuung entfallende Kindergeldhälfte verbleibt hingegen zunächst beim, das Kindergeld beziehenden Elternteil und bedarf wegen der gleichwertigen Betreuungsleistungen der Eltern eines gesonderten Ausgleichs. Zwar kann im Grundsatz eine Verrechnung der auf dem Betreuungsanteil entfallenden Hälfte des Kindergeldes unterbleiben, wenn der vor Verrechnung des Kindergeldviertels verbleibende Ausgleichsanspruch hinter dem Kindergeldviertel zurückbleibt (…). Hat jedoch ein Elternteil allein Einkünfte, die unterhalb des sog. angemessenen Selbstbehaltes tendieren – was aufseiten des Antragstellers erkennbar der Fall ist – und bezieht der andere vollerwerbstätige Elternteil bei oberhalb dieses angemessenen Selbstbehalts liegenden Einkünften...