§ 55 Einstweiliger Rechtsschutz / 11. Konkurrentenschutzklage

Rz. 68

Im Arbeitsrecht des öffentlichen Dienstes kommt dem einstweiligen Verfügungsverfahren i.R.d. Konkurrentenklage eine besondere Bedeutung zu (BAG v. 28.5.2002 – 9 AZR 751/00, NZA 2003, 324 = BB 2003, 692; BAG v. 2.12.1997 – 9 AZR 445/96, NZA 1998, 884 = BB 1999, 269). Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Das Grundrecht soll ein faires Bewerbungsverfahren gewährleisten. Prozessziel der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage ist die Wiederholung der Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern unter Beachtung der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG (BAG v. 2.12.1997 – 9 AZR 445/96, NZA 1998, 884 = BB 1999, 269). Hierfür ist es erforderlich, dass die angekündigte Stellenbesetzung mit dem ausgewählten Bewerber vorerst nicht erfolgt, da der Anspruch auf Vergabe der Stelle an sich selbst durch die endgültige Übertragung der Stelle auf den Mitbewerber untergeht (BAG v. 14.11.2001 –7 AZR 568/00, NZA 2002, 392 = DB 2002, 592).

Rz. 69

Aus der vorstehenden Interessen- und Rechtslage ergibt sich der Inhalt des Verfügungsantrages, der Antrag ist darauf gerichtet, dem Arbeitgeber zu untersagen, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens die konkret zu bezeichnende Stelle zu besetzen (BAG v. 28.5.2002 – 9 AZR 751/00, NZA 2003, 324 = BB 1993, 692; LAG Hamm v. 18.11.2014 – SaGa 29/14, juris; LAG Schleswig-Holstein v. 16.8.2011 – 1 SaGa 8a/11, juris).

Rz. 70

Ein Verfügungsanspruch liegt schon dann vor, wenn von dem unterlegenen Arbeitnehmer glaubhaft gemacht wird, dass ein korrektes Auswahlverfahren nicht durchgeführt worden ist und eine korrekte Durchführung möglicherweise zu einer anderen Auswahl geführt hätte. Es ist dagegen nicht erforderlich, dass der Mitbewerber glaubhaft macht, dass er zwingend auszuwählen gewesen wäre (vgl. LAG Sachsen v. 21.3.2003 – 3 Sa 125/03, NZA-RR 2004, 448 = MDR 2003, 1426). Es reicht aus, wenn die Auswahl des Mitbewerbers nur möglich erscheint (BVerfG v. 1.8.2006 – 2 BvR 2364/03, juris). Da der Anspruch auf Vergabe der Stelle an sich selbst durch die endgültige Übertragung der Stelle auf den Mitbewerber untergeht, ist regelmäßig ein Verfügungsgrund für den Erlass einer Eilentscheidung vorhanden.