§ 5 Erbengemeinschaft / b) Verfügung ohne Zustimmung aller Erben

Rz. 42

Verfügt entgegen der zwingenden Vorschrift des § 2040 BGB ein oder verfügen mehrere Miterben ohne Zustimmung aller Miterben, so ist die Verfügung bis zur Genehmigung schwebend unwirksam.^[112] Wird die Genehmigung versagt oder war bereits im Vorfeld die Einwilligung verweigert worden, so ist die Verfügung endgültig unwirksam. Der Verfügungsempfänger, auch ein Miterbe, kann im Rahmen der allg. Vorschriften gutgläubig erwerben, §§ 932 ff., 892 BGB.^[113] Der eigenmächtig verfügende Miterbe haftet dann ggf. der Erbengemeinschaft auf Schadensersatz gem. §§ 816 Abs. 1 S. 1, 823 Abs. 1 und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB. Hinzu kommt eine mögliche strafrechtliche Verantwortlichkeit gem. § 266 StGB.^[114]

Rz. 43

Ob eine Mehrheitsentscheidung der Erbengemeinschaft gem. § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB die Zustimmung aller Miterben ersetzt oder lediglich eine Verpflichtung begründet, an der Verfügung mitzuwirken oder einzuwilligen, bleibt eine Frage des Einzelfalls.^[115] Diese Verpflichtung ist dann ggf. im Wege der Klage durchzusetzen. Nach § 2040 BGB gibt es kein "Notverfügungsrecht". Die Rspr. wendet hier jedoch § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB auf Verfügungen als "vorrangige" Norm an.^[116]

[112] BGH NJW 1994, 1470, 1471.

[113] MüKo/K. Schmidt, § 747 Rn 19 u. 28.

[114] Rißmann/Tiemer, Die Erbengemeinschaft, § 23 Rn 46.

[115] Siehe hierzu im einzelnen unten Rdn 93 ff. sowie Rißmann/Rißmann, Die Erbengemeinschaft, § 4 Rn 77 ff. und BeckOGK/Rißmann/Szalai, § 2038 Rn 44 ff.

[116] BGH NJW 1989, 2694, 2696 (ohne nähere Begründung).