Rz. 97
§ 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB regelt eine Ausnahme vom Grundsatz der Einstimmigkeit: Zwar ist auch bei ordnungsgemäßer Verwaltung Einstimmigkeit erforderlich. Hier sind die Erben jedoch verpflichtet mitzuwirken, umso das gemeinschaftliche Handeln i.S.v. § 2038 S. 1 BGB zu gewährleisten. Bei außerordentlicher Verwaltung i.S.v. § 2038 Abs. 1 S. 1 BGB kann hingegen bereits ein Erbe die Handlungsfähigkeit der Erbengemeinschaft blockieren, indem er seine Zustimmung bzw. Mitwirkung verweigert. Gezwungen werden kann er dann nicht.
Rz. 98
Die Mitwirkungspflicht besteht nach dem ausdrücklichen Wortlaut nur unter den Miterben. Ein Dritter kann daher weder von einem Miterben die Mitwirkung zu einer Verwaltungshandlung verlangen,[274] noch kann er aus dem Unterlassen Schadensersatzansprüche herleiten.[275] Der Dritte kann sich aber von einem Miterben dessen Anspruch abtreten lassen oder im Wege der Prozessstandschaft geltend machen.[276] Zur Mitwirkungspflicht i.S.v. S. 2 gehört nicht lediglich die Zustimmung zum Handeln der Gemeinschaft. "Mitwirkung zu Maßregeln" ist hier weiter zu verstehen und umfasst ggf. auch eigenes aktives, auch rechtsgeschäftliches Handeln.[277] Diese Verpflichtung kann im Klageweg erzwungen werden,[278] wobei der Klageantrag ausschließlich gegen die Erben zu richten ist, die eine Mitwirkung entweder in Form ihrer Zustimmung oder einer Handlung verweigern.[279] Die Anträge sind auf eine Maßnahme zu richten, die dem Interesse aller Miterben nach billigem Ermessen entsprechen muss.
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