§ 5 Erbengemeinschaft / 1. Einzelunternehmen

Rz. 46

Das Einzelunternehmen ist vererblich, § 22 Abs. 1 HGB, und geht auf die Miterben über.^[124] Die Miterben können in gesamthänderischer Verbundenheit ohne zeitliche Begrenzung und ohne gesellschaftlichen Zusammenschluss ein ererbtes Handelsgeschäft in ungeteilter Erbengemeinschaft fortführen.^[125] Die Umwandlung in eine Handelsgesellschaft ist gesetzlich nicht vorgeschrieben, aber aufgrund der Probleme bei der Fortführung durch eine Erbengemeinschaft anzustreben.^[126] Denn sinnvoll dürfte die Fortführung durch die Erbengemeinschaft nur in seltenen Fällen sein, da sich u.a. Schwierigkeiten bei der Führung des Geschäfts und der Haftung ergeben.^[127] Die Führung des Geschäfts steht den Miterben entsprechend § 2038 BGB gemeinschaftlich zu. Die Miterben können das Unternehmen unter der alten Firma mit oder ohne Nachfolgezusatz fortführen, § 22 HGB. Sie können das Unternehmen auch unter einer neuen Firma weiterführen. Wegen des notwendigen Rechtsformzusatzes gem. § 19 HGB muss kenntlich gemacht werden, dass Miterben in gesamthänderischer Verbundenheit Inhaber der Firma sind.^[128]

Rz. 47

Allein durch Zeitablauf wird aus dem durch die Erbengemeinschaft fortgeführten Einzelunternehmen keine OHG.^[129] Notwendig ist der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags. Dies soll auch konkludent erfolgen können.^[130] Hierzu ist jedoch – wie bei jeder stillschweigenden Willenserklärung – ein Verhalten erforderlich, dass den Schluss zulässt, sämtliche Miterben wollten das Geschäft nunmehr in Form einer OHG führen. Zeitablauf allein scheidet als Kriterium auch nach Auffassung des BGH und des BFH für die Annahme eines konkludent abgeschlossenen Vertrags aus.^[131] Fehlte den Miterben Erklärungsbewusstsein bei ihrer Handlung, wäre ein derartiger Abschluss eines Gesellschaftsvertrags jedenfalls anfechtbar gem. §§ 119, 121, 143 BGB.^[132]

Rz. 48

Zur Haftung der Erbengemeinschaft s. unten Rdn 58.

[124] Zur Unternehmensbeteiligung im Nachlass ausführlich: Rißmann/Unger, Die Erbengemeinschaft, § 17.

[125] BGH NJW 1985, 136, 137 m.w.N.; das Urt. wurde durch das BVerfG NJW 1986, 1859 nur hinsichtlich der Frage der Haftung des Minderjährigen aufgehoben.

[126] Grüneberg/Weidlich, § 2032 Rn 7; K. Schmidt, Anm. zum BGH-Urt. NJW 1985, 136, 139 m.w.N.; sowie K. Schmidt, NJW 1985, 2785, 2787.

[127] Grüneberg/Weidlich, § 2032 Rn 7.

[128] Grüneberg/Weidlich, § 2032 Rn 5.

[129] BGH NJW 1985, 136, 137.

[130] BGH NJW 1985, 136, 137.

[131] BGH NJW 1951, 311; 1985, 136, 137; BFH NJW 1988, 1343 (LS 1); a.A. Soergel/Lettmaier, § 2032 Rn 20: die Fortführung durch "alle oder einzelne Miterben (...) auf eine Art und Weise, die nur in der Rechtsform der OHG oder KG möglich oder zumindest für diese Gesellschaftsform typisch ist, so z.B. wenn einige der Miterben unter Ausschluss der übrigen das Geschäft fortführen oder wenn ein Dritter als zusätzlicher Geschäftspartner eintritt" soll den Schluss auf den konkludenten Abschluss eines Gesellschaftsvertrages nahelegen. Dies vermag nicht zu überzeugen: es ist bereits nicht erkennbar, weshalb die (konkludente) Willenserklärung einzelner Miterben Wirkung für und gegen die anderen Miterben erzeugen könnte; wenn überhaupt, kann nur eine konkludente Erklärung durch Handlung aller Miterben zur Annahme des stillschweigenden Abschlusses eines Gesellschaftsvertrages führen, andernfalls läge ein Verstoß gegen den Grundsatz der gemeinschaftlichen Verwaltung gem. § 2038 BGB vor; die "konkludente Umwandlung" lehnt K. Schmidt, NJW 1985, 2785, 2788, ebenso ab.

[132] BGH NJW 1984, 2279, 2280.