§ 5 Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen / d) Sonstiges

Rz. 399

Die Darlegungs- und Beweislast für das Verbot einer Fiktion nach § 308 Nr. 5 Hs. 1 BGB trägt grundsätzlich der Vertragspartner, während der Verwender darlegen und beweisen muss, dass er den Anforderungen des § 308 Nr. 5 Hs. 2 BGB – angemessene Erklärungsfrist und Hinweis – in ausreichendem Maß nachgekommen ist.^[909]

Rz. 400

Ist die Vertragsbestimmung wirksam einbezogen und wurde dem Vertragspartner eine angemessene Frist gesetzt sowie der erforderliche Hinweis erteilt, so tritt die Fiktionswirkung ein, wenn der Vertragspartner nicht innerhalb der Frist widerspricht. Bei Unwirksamkeit der Vertragsbestimmung oder fehlender oder unzureichender Rechtfertigung der Fiktion tritt keine Fiktion ein.^[910]

Rz. 401

Kaufmännischer Geschäftsverkehr: Im kaufmännischen Geschäftsverkehr ist eine entsprechende Vertragsbedingung grundsätzlich ebenfalls über § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, wenn durch die fingierte Erklärung Rechtsfolgen ausgelöst werden, die den Kaufmann unangemessen benachteiligen.^[911] Gleichwohl ist bei der Beurteilung der Unangemessenheit zu berücksichtigen, dass dem Verhalten eines Kaufmanns im Geschäftsverkehr oftmals auch ohne ausdrückliche Erklärung ein bestimmter Erklärungswert zugerechnet wird (z.B. beim kaufmännisches Bestätigungsschreiben oder bei der Rügeobliegenheit nach § 377 Abs. 2 HGB).^[912] Zudem kann im Einzelfall die Hinweispflicht entfallen, wenn der Eintritt der Fiktionswirkung im geschäftlichen Verkehr üblich und daher dem Kaufmann als bekannt zu unterstellen ist.^[913] Auch bei der Angemessenheit der Erklärungsfrist sind branchenübliche Gepflogenheiten und Handelsbräuche mit einzubeziehen, so dass sich die Frist zum Teil erheblich verkürzen kann.^[914] Zudem ist zu beachten, dass die gegenüber einem Kaufmann zur Vertragsgrundlage gemachten Regelungen der VOB/B dann der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegen, wenn die VOB/B nicht insgesamt einbezogen worden ist.

[909] NK-BGB/Kollmann, § 308 Rn 137; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann, § 308 Nr. 5 Rn 52.

[910] NK-BGB/Kollmann, § 308 Rn 141; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann, § 308 Nr. 5 Rn 56.

[911] NK-BGB/Kollmann, § 308 Rn 143; Palandt/Grüneberg, § 308 Rn 34; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann, § 308 Nr. 5 Rn 70.

[912] Palandt/Grüneberg, § 308 Rn 34.

[913] NK-BGB/Kollmann, § 308 Rn 143; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann, § 308 Nr. 5 Rn 70; Palandt/Grüneberg, § 308 Rn 34.

[914] Palandt/Grüneberg, § 308 Rn 34; NK-BGB/Kollmann, § 308 Rn 143; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann, § 308 Nr. 5 Rn 70.