§ 5 Das AÜG in der reformierten Fassung / b) Inhalt des fingierten Arbeitsverhältnisses

Rz. 144

Für den Inhalt des fingierten Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher gelten die allgemeinen Grundsätze.^[336] Nach § 10 Abs. 1 S. 3 AÜG gilt die zwischen Verleiher und Entleiher vereinbarte Arbeitszeit als vereinbart. Im Übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer des Arbeitsverhältnisses gemäß § 10 Abs. 1 S. 4 AÜG nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen. Nach § 10 Abs. 1 S. 5 AÜG hat der Leiharbeitnehmer mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Entgelt. Wird das fingierte Arbeitsverhältnis jedoch von einem beim Entleiher geltenden Tarifvertrag erfasst, gelten nach § 10 Abs. 1 S. 4 AÜG die für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften. Zahlt der Entleiher übertarifliche Löhne an die "Stammarbeitnehmer", hat der Leiharbeitnehmer nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz einen Anspruch auf den gleichen Lohn. Vor diesem Hintergrund kann auch dann ein Entgeltzahlungsanspruch gegen den Entleiher bestehen, wenn der Verleiher das ursprünglich aus dem Leiharbeitsvertrag geschuldete Arbeitsentgelt an den Leiharbeitnehmer gezahlt hat.

Rz. 145

Wie bei der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung gilt auch bei einer Überschreitung der zulässigen Überlassungshöchstdauer mit dem Eintritt der Fiktionswirkung eine gesamtschuldnerische Haftung von Verleiher und Entleiher.^[337] Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt ganz oder teilweise an den Leiharbeitnehmer, haftet er nach § 10 Abs. 3 AÜG neben dem Entleiher als Gesamtschuldner auch für sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen gewesen wären. Hierzu gehören insbesondere die Sozialversicherungsbeiträge und die Einkommenssteuer.^[338] Zur Abführung der Lohnsteuer ist der Verleiher bereits durch § 42d Abs. 6 EStG verpflichtet. Die Pflicht zur Abführung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags ist in § 28e Abs. 2 S. 3 und 4 SGB IV speziell festgelegt. Der Gesetzgeber hat die Regelung in § 28e Abs. 2 S. 3 SGB IV ausdrücklich auf den Fall einer Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrags nach § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG erstreckt.

[336] Vgl. allgemein ErfK/Wank/Roloff, § 10 AÜG Rn 4 ff.; HWK/Höpfner, § 10 AÜG Rn 8 ff.

[337] Hierzu ausführlich BeckOK/Kock, § 10 AÜG Rn 48 ff.; Schüren/Hamann/Schüren, § 10 Rn 226 ff.; Thüsing/Mengel, § 10 Rn 63 ff.

[338] Vgl. HWK/Höpfner, § 10 AÜG Rn 24.