§ 5 Das AÜG in der reformierten Fassung / 4. Kennzeichnungs- und Konkretisierungspflichten: Ausschluss von Vorratserlaubnissen

Rz. 10

Vor dem Hintergrund der oftmals schwierigen Abgrenzung von (verdeckter) Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträgen oder Projektarbeit und der bisweilen schwer zu prognostizierenden Einschätzung durch die Gerichte war das Vorhalten einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis auf Seiten des Dienstleisters oder Werkunternehmers in der Praxis ein mögliches (wenngleich rechtlich nicht unumstrittenes^[17]) "Sicherheitsnetz", um die gravierenden Folgen einer potentiellen Einstufung als Arbeitnehmerüberlassung zu vermeiden.

Rz. 11

Diese Möglichkeit der Absicherung über eine "Vorratserlaubnis" ist zur Vermeidung missbräuchlicher Vertragsgestaltungen durch die AÜG-Reform entfallen. Denn § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG bestimmt, dass jede Arbeitnehmerüberlassung im Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher – entweder in der Überschrift oder zumindest im Vertragstext –^[18] auch als solche bezeichnet sein muss (Kennzeichnungspflicht). Ferner muss der jeweilige Leiharbeitnehmer gem. § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG unter Bezugnahme auf den Überlassungsvertrag konkretisiert werden (Konkretisierungspflicht). Die Regelung zielt darauf ab, den vermeintlichen Werkunternehmer und seinen Auftraggeber mit Geschäftspartnern gleichzustellen, die unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung betreiben. Im Falle eines Verstoßes kann sich der Leiharbeitnehmer auf ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher berufen (§ 10 Abs. 1 AÜG). Siehe zu den Transparenzpflichten auch Rdn 202 ff.

Rz. 12

Praxishinweis

Seit der Verschärfung der Rechtslage tragen "Verleiher" und "Entleiher" das Beurteilungs- und Prognoserisiko hinsichtlich der in den Grenzbereichen schwierigen Einordnung von Gestaltungen als Arbeitnehmerüberlassung. Dies ist in der Praxis umso problematischer, weil sich der Charakter eines Fremdpersonaleinsatzes im Laufe seiner tatsächlichen Durchführung ändern kann. Dem kann nur durch eine sorgfältige anfängliche Prüfung der rechtlichen Einordnung des beabsichtigten Drittpersonaleinsatzes sowie das Aufstellen und die Einhaltung klarer Kriterien für die Vertragsdurchführung, einschließlich eines entsprechenden fortlaufenden Monitorings, vorgebeugt werden.

[17] S. dazu BAG v. 12.7.2016 – 9 AZR 352/15, BB 2016, 2686 f.

[18] BeckOK-ArbR/Kock, AÜG § 1 Rn 146.