§ 4 Vor- und Nacherbe / b) Zulässigkeit der Verfügungen

Rz. 129

Ist in einem Behindertentestament Vorerbschaft unter Anordnung der Testamentsvollstreckung sowie einer Zweckbestimmung in dem Sinne, dass die Erträge für Leistungen an den Behinderten verwandt werden sollen, die über die von der Sozialhilfe gewährte Grundsicherung hinausgehen, unter Ausschluss eines Auskehrungsanspruchs des Vorerben testiert worden, steht dies im Gegensatz zum sozialhilferechtlichen Subsidiaritätsprinzip. In der Rechtsprechung vor der BGH-Entscheidung vom 20.10.1993^[147] wurde noch argumentiert, dies führe zur Sittenwidrigkeit.^[148] Dies ist jedoch mit der Grundsatzentscheidung des BGH ausgeräumt. In seinem Urteil vom 19.1.2011^[149] hatte der BGH diese Rechtsprechung nochmals ausdrücklich bestätigt. In dem vom BGH zu entscheidenden Fall war das behinderte Kind in der Lage, in einem notariellen Vertrag auf seinen Pflichtteil nach dem erstversterbenden Elternteil zu verzichten, so dass die Eltern in einem gemeinsamen Testament eine Allein- und Schlusserbeneinsetzung vornehmen konnten. In der Schlusserbeneinsetzung der drei Kinder wurde dann der Erbteil des behinderten Kindes mit der gängigen Klausel Vorerbschaft mit Dauertestamentsvollstreckung belegt. Der Pflichtteilsverzicht selbst ist nach dieser neuen, sehr lesenswerten Entscheidung auch nicht sittenwidrig und entspricht der Vertragsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG und des § 2346 Abs. 2 BGB.

Praxishinweis

Zu beachten ist, dass der Vorerbe, wenn die Substanz der Erbschaft vollständig geschützt werden soll, als nicht befreiter Vorerbe eingesetzt wird. Dann kann die ihm als befreiten Vorerben eingeräumte Verfügungsbefugnis nicht an den Sozialhilfeträger übergeleitet werden.

[147] BGHZ 123, 368 = BGH NJW 1994, 248.

[148] Zu den starken Formulierungen in den jeweiligen Gründen der unterinstanzlichen Gerichte vgl. Nieder, NJW 1994, 1264, 1265.

[149] BGH ZErb 2011, 117 = NJW 2011, 1586 = FamRZ 2011, 472.