§ 4 Vergütung des Testamentsvollstreckers aus der Sicht ... / D. Richtige Vergütung im Besonderen

I. Grundsatz

Rz. 19

Die Vergütungsfrage sollte gerade bei notariell beurkundeten Verfügungen, auch in den Vorbesprechungen, nicht tabuisiert oder übergangen werden. Die vom Erblasser festgesetzte Vergütung sollte für den Testamentsvollstrecker angemessen und für die Nachlassbeteiligten akzeptabel sein.

Rz. 20

Die Festsetzung der Vergütung des Testamentsvollstreckers durch den Erblasser bedarf der Form, die für Verfügungen von Todes wegen vorgeschrieben ist. Ist notarielle Form vorgeschrieben, gilt diese auch für die vom Erblasser festgesetzt Vergütung. Fraglich ist, in welchem Umfang bei der Höhe der Vergütung auf außerhalb der Verfügung von Todes wegen liegende Umstände, etwa auf eine der Vergütungstabellen, wirksam – auch außerhalb der Vorschrift des § 13a BeurkG – verwiesen werden kann. Insoweit wird auf die Ausführungen in § 3 Bezug genommen (siehe § 3 Rdn 81 f.).

Rz. 21

Naturgemäß steht es dem Erblasser frei, dem Testamentsvollstrecker eine Vergütung zuzugestehen, die über das nach § 2221 BGB angemessene Maß hinausgeht. Sie kann auch niedriger sein als das, was üblicherweise erwartet wird. Allerdings muss der Erblasser dann mit dem Risiko rechnen, dass der von ihm vorgesehene Testamentsvollstrecker das Amt nicht antritt. Die Folge ist ebenfalls zu regeln: Soll dann die Anordnung der Testamentsvollstreckung entfallen oder soll ein Nachfolger, ggf. durch das Nachlassgericht gem. § 2200 BGB, ernannt werden? Ist die Testamentsvollstreckervergütung unverhältnismäßig hoch angesetzt, stellt sich die Frage, ob sie auch dann bestehen bleibt, wenn der vom Erblasser ernannte Testamentsvollstrecker aus dem Amt scheidet und durch einen Nachfolger, etwa durch das Nachlassgericht, ersetzt wird. Aus der problematischen Höhe der Testamentsvollstreckervergütung kann sich also im Einzelfall Regelungsbedarf ergeben, der Notar wird insoweit Klarstellungen anregen.

II. Art der Vergütung

Rz. 22

Wird eine Verfügung von Todes wegen mit Anordnung der Testamentsvollstreckung notariell beurkundet und darin die Testamentsvollstreckervergütung festgesetzt, ist zu klären, in welcher Weise sie ermittelt wird. Es gibt unterschiedliche Modelle, nämlich

▪	die Wertvergütung,
▪	die Festvergütung (bestimmter Betrag),
▪	die Zeitvergütung,
▪	die Bezugnahme auf berufsständische Gebührenordnungen (Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater etc.), auf bestimmte Beamtengehaltsgruppen ("Jahresbruttogehalt des Regierungspräsidenten von...") oder das in bestimmten Wirtschaftszweigen übliche Jahresgehalt ("Jahresgehalt des CEO der Y-AG mit/ohne Tantiemen und Jahresbonus").

Der Erblasser kann auch Bezug nehmen auf eine der gängigen Tabellen, die zur Höhe der Testamentsvollstreckervergütung entwickelt wurden (vgl. hierzu § 3 Rdn 20 ff.).

III. Bemessungsgrundlage

Rz. 23

Wird die Testamentsvollstreckervergütung als Wertvergütung festgesetzt, stellt sich die Frage nach der Bemessungsgrundlage. Probleme gibt es bei der Bewertung, aber auch bei der Frage, welche Nachlassbestandteile in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen sind. So soll nach der Rspr. des BGH^[10] bei ungeteilter Erbengemeinschaft der Gesamtnachlass Bemessungsgrundlage auch dann sein, wenn nur Erbteilsvollstreckung angeordnet ist. Dies wird meist nicht sachgerecht sein.

Rz. 24

Darüber hinaus kann es auch geboten sein, das Risiko zu regeln, dass bei einer Verfügung zugunsten Dritter auf den Todesfall gem. § 331 BGB der begünstigte Leistungsempfänger die Verfügung gem. § 333 BGB zurückweist. Da hierfür vom Gesetz keine Frist definiert ist, kann dies auch in einer Zeit erfolgen, in der die Testamentsvollstreckung noch andauert. Folge der Zurückweisung nach § 333 BGB ist, dass die entsprechenden Werte in den Nachlass reintegriert werden und damit der Testamentsvollstreckung unterliegen. Folge ist eine nachträgliche Anpassung der Bemessungsgrundlage und damit auch der Vergütung. Es empfiehlt sich, diese damit zusammenhängenden Fragen bereits in der maßgeblichen Verfügung von Todes wegen zu regulieren.^[11]

[10] BGH ZEV 2005, 22 m. Anm. Haas/Lieb.

[11] Staudinger/Dutta, Bearb. 2021, § 2221 Rn 37.

IV. Vergütungsschuldner

Rz. 25

In einem von einem Fachmann formulierten Testament sollte auch geregelt sein, wer Schuldner der Testamentsvollstreckervergütung ist. Problematisch ist dies bei Erbteilsvollstreckungen, da insoweit nach der maßgeblichen Rechtsprechung des BGH^[12] alle Erben haften und dies regelmäßig nicht sachgerecht sein wird. Problematisch ist die Frage, wer Schuldner der Vergütung ist, auch bei der Vermächtnisvollstreckung^[13] und bei der Nacherbenvollstreckung.^[14]

[12] BHG ZEV 1997, 117.

[13] Grüneberg/Weidlich, § 2221 Rn 12; Staudinger/Dutta, Bearb. 2021, § 2221 Rn 6.

[14] Staudinger/Dutta, Bearb. 2032, § 2221 Rn 7.

V. Mehrere Testamentsvollstrecker

Rz. 26

Sind mehrere Testamentsvollstrecker ernannt, ist zu regeln, ob die Testamentsvollstreckervergütung zu vervielfältigen oder aufzuteilen ist, ggf. in welchem Verhältnis. Eine gesetzliche Regelung gibt es nicht, die Empfehlungen in der Literatur sind uneinheitlich.^[15]

[15] Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn 713 ff.; Staudinger/Dutta, Bearb. 2021, § 2...