Rz. 307
Ist die Selbstständigkeit des Solo-Selbstständigen im Verhältnis zu seinem Auftraggeber an sich geklärt (s. zuvor Fallgruppe 1), empfiehlt es sich trotzdem, in einem zusätzlichen zweiten Schritt gleichwohl zu prüfen bzw. bei der Gestaltung zu berücksichtigen, ob im Beispielsfall (s. zuvor Fallgruppe 1) trotz eines zwischen dem IT-Spezialisten und der Consulting GmbH in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht wirksam geschlossenen Freien-Mitarbeiter-Verhältnisses, wonach Arbeitnehmerüberlassung mangels Arbeitnehmereigenschaft an sich ausgeschlossen ist, nicht doch – aus anderen Gründen – ein Arbeitsverhältnis zu seinem Auftraggeber bestehen könnte mit der Folge, dass im Wege unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem IT-Spezialisten und der Tele AG ent- bzw. bestehen könnte. Die Frage stellt sich, wenn eine faktische Eingliederung des Solo-Selbstständigen beim Drittunternehmen erfolgt. Dann empfiehlt sich ein zusätzlicher Compliance-Check mit der Prüfung, ob die dortige Eingliederung auf das Rechtsverhältnis zwischen Dienstleistungsunternehmen und Solo-Selbstständigem im Sinne eines ungeplanten Arbeitsverhältnisses durchschlagen könnte.
Rz. 308
Anlass gibt eine Entscheidung des LAG Baden-Württemberg.[459] Die 2. Kammer hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, wie Freie Mitarbeiter eines IT-Dienstleistungsunternehmens, die bei einem Kundenunternehmen eingesetzt waren, rechtlich einzuordnen waren. Im Ergebnis wurde ein Arbeitsverhältnis mit dem Kundenunternehmen bejaht. Der Dienstleister verfügte nicht über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Daher wandte das LAG die gesetzliche Fiktion des § 10 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG a.F. an. Das Verfahren ging in die Revision, wurde allerdings in der Revisionsinstanz auf Basis eines Vergleichsvorschlages des 9. Senats des BAG beendet.[460]
Rz. 309
Unbeschadet der tatsächlichen und rechtlichen Würdigung des LAG Baden-Württemberg zur Eingliederung des Freien Mitarbeiters (des IT-Dienstleisters) beim Kundenunternehmen, könnte der Entscheidung nur dann zugestimmt werden, wenn das LAG zuvor dezidiert geprüft hätte und feststehen würde, dass mit dem IT-Spezialisten ein Arbeitnehmer und nicht ein Freier Mitarbeiter des IT-Dienstleisters eingesetzt wurde (Erster Schritt der Prüfung). Davon geht das LAG indes (nur) im Rückschluss aus. Es verzichtet auf die Prüfung des Vertragsverhältnisses zwischen dem IT-Spezialisten und dem IT-Dienstleistungsunternehmen (Verzicht auf den ersten erforderlichen Schritt der Prüfung). Das LAG Baden-Württemberg argumentiert nicht mit dem in Rede stehenden Vertragsverhältnis zwischen dem IT-Spezialisten und dem IT-Dienstleistungsunternehmen, sondern dem Vertragsverhältnis zwischen dem IT-Dienstleistungsunternehmen und dem Kunden (Einsatzunternehmen). Es stellt ausschließlich auf die tatsächlichen Verhältnisse beim Einsatzunternehmen ab.[461]
Rz. 310
Aus der Eingliederung beim Kunden folgert das LAG auf die Arbeitnehmerstellung des Solo-Selbstständigen bei seinem Auftraggeber. Schon nach den Vertragsgrundlagen zwischen dem zwischengeschalteten IT-Dienstleister und dem Kundenunternehmen, so das LAG Baden-Württemberg, stehe fest, dass die IT-Spezialisten bei dem Kundenunternehmen nicht als Freie Mitarbeiter, sondern als Arbeitnehmer eingesetzt worden seien. Auch tatsächlich seien die IT-Spezialisten nicht als Freie Mitarbeiter bei dem Kundenunternehmen tätig geworden. Es stehe außer Zweifel, dass die IT-Spezialisten ihre Arbeitszeit und Tätigkeit nicht frei bestimmen konnten, in das Kundenunternehmen eingegliedert waren und von Arbeitnehmern des Kundenunternehmens Weisungen erhielten. Damit zäumt das LAG das Pferd von hinten auf.
Rz. 311
Praxishinweis
Das LAG verfolgt damit den sog. "entleiherbezogen Ansatz", für den es in dieser Form keine Rechtsgrundlage gibt, anstelle des zutreffenden "verleiherbezogenen Ansatzes".
Rz. 312
Richtigerweise hätte zunächst das Rechtsverhältnis zwischen dem IT-Spezialisten und seinem unmittelbaren Vertragspartner geklärt sein müssen. Es mag zwar sein, dass Rückschlüsse aufgrund der Eingliederung beim Kunden im Rahmen der Gesamtwürdigung eine Rolle spielen können, dies macht aber nicht die sorgfältige Prüfung des in Rede stehenden Vertragsverhältnisses überflüssig. Selbst wenn nach Prüfung des Vertragsverhältnisses zwischen dem Solo-Selbstständigen und seinem Auftraggeber ein Arbeitsverhältnis herauskäme und damit das gleiche Ergebnis wie in der LAG-Entscheidung gefunden würde, so gibt es keine gesetzliche Rechtsgrundlage dafür, dass durch die Eingliederung beim Kunden/Einsatzbetrieb zugleich – quasi automatisch und ohne individuelle Prüfung des Einzelfalls – eine Arbeitnehmerstellung des IT-Dienstleisters zum IT-Dienstleistungsunternehmen gilt oder begründet wird. Letztlich wäre dies eine Fiktion, die nur über den Gesetzgeber erfolgen könnte. Daher ist die Entscheidung abzulehnen.[462]
Rz. 313
Beispiel nach LAG Baden-Württemberg (1.8.2013 – 2 Sa 6/13)
Rz. 314
Die Entscheidung des L...
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