§ 4 Rechtliche Grundlagen / 2. Formvorschriften

a) Notarielle Beurkundung

Rz. 184

Nach § 518 Abs. 1 BGB muss ein Schenkungsversprechen notariell beurkundet werden. Die Formvorschrift soll zum einen übereilte Schenkungsversprechen verhindern und zum anderen klarstellen, ob ein ernst gemeintes Versprechen vorliegt.^[119] Ein nicht in notarieller Form abgegebenes Schenkungsversprechen ist grundsätzlich nichtig, § 125 S. 1 BGB. Mit Bewirkung der versprochenen Leistung wird der Formmangel allerdings gemäß § 518 Abs. 2 BGB als geheilt angesehen. Damit wird die sog. Handschenkung wie eine Versprechensschenkung behandelt.

Wichtig

Das Schenkungsversprechen ist nicht gleichbedeutend mit dem Versprechensschenkungsvertrag. Ein Versprechen, durch das eine Leistung schenkweise versprochen wird, muss notariell beurkundet werden, um wirksam zu sein.^[120]

Rz. 185

Unter den Formzwang des § 518 Abs. 1 BGB fällt der gesamte Inhalt des Schenkungsversprechens. Auch vorbehaltene Rechte des Zuwendenden müssen demnach genauso wie etwaige Leistungen des Empfängers beurkundet werden. Unter die Beurkundungspflicht fällt außerdem auch die Frage der Kostentragung.^[121]

Rz. 186

Vom Formerfordernis aus § 518 Abs. 1 BGB sind alle Schenkungsarten (belohnende Schenkungen, Pflicht- und Anstandsschenkungen, gemischte Schenkungen etc.) umfasst. Ehebedingte unbenannte Zuwendungen müssen nicht notariell beurkundet werden. Sie stellen schon keine echten Schenkungen im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB dar.^[122]

Wird das Schenkungsversprechen nachträglich abgeändert, liegt eine Beurkundungspflicht nur dann vor, wenn die Pflichten des Schenkers unentgeltlich erweitert werden.^[123]

[119] Palandt/Weidenkaff, § 518 Rn 1a.

[120] Vgl. zum Gegenstand des Formzwangs MüKo/Koch, § 518 Rn 2 ff.

[121] FG Düsseldorf EFG 2008, 961 f.

[122] OLG Bremen FamRZ 2000, 671–672; a.A.: MüKo/Koch, § 518 Rn 3.

[123] MüKo/Koch, § 518 Rn 3.

b) Formmängel – Heilung

Rz. 187

Nach § 518 Abs. 2 BGB wird der Mangel der Form durch Bewirken der versprochenen Leistung geheilt. Der Vollzug der Leistung vermag allerdings nicht andere Formmängel (z.B. fehlende Beurkundung im Übrigen) zu beheben.^[124] Die Leistung muss zudem freiwillig und unter endgültigem Zuwendungswillen bewirkt worden sein.^[125] Aus diesem Grund führt der im Rahmen einer Zwangsvollstreckung oder durch Aufrechnung bewirkte Erfolg nicht zur Heilung des Formmangels.^[126] Auch das Bewirken der Leistung infolge Drohung oder unter Ausübung von Zwang behebt den Formmangel nicht.^[127] Ebenfalls kein Vollzug liegt vor, wenn das Vollziehungsgeschäft lediglich vorbereitet oder nur gesichert werden soll oder nicht wirksam oder perfekt geworden ist.^[128] Insofern vermag die Bestellung einer Sicherungshypothek^[129] oder eine bloße Vollmachterteilung^[130] den Formmangel nicht zu heilen.

Rz. 188

Nach herrschender Meinung muss für die Heilung des Formmangels nach § 518 Abs. 2 BGB nicht der Leistungserfolg eingetreten sein. Es genügt vielmehr, dass der Schenker alles getan hat, was er für den Eintritt des Leistungserfolgs tun muss.^[131]

Rz. 189

Im Unterschied zum Schenkungsversprechen von Todes wegen (§ 2301 Abs. 2 BGB), bei dem der Vollzug vor Eintritt des Todes erfolgt sein muss, kann im Rahmen des § 518 Abs. 2 BGB der Schenkungsvollzug auch noch nach dem Tod des Schenkers erfolgen. Das kann durch die Erben, einen Dritten oder den Beschenkten selbst erfolgen.^[132] Nachdem den Erben kraft ihrer Rechtsnachfolge ihr Widerrufsrecht nicht genommen werden kann, entsteht in diesen Fällen ein Wettlauf mit der Zeit: Je nachdem wer schneller ist – Vollzugsperson oder Erbe – wird die Leistung bewirkt oder der Erfolg bleibt infolge rechtzeitig erklärtem Widerruf aus.

Rz. 190

Der Leistungserfolg und die Heilung nach § 518 Abs. 2 BGB tritt je nach Leistungsinhalt zu unterschiedlichen Zeitpunkten ein:

▪	Grundstücke: Auflassung und Eintragung in das Grundbuch.[133]
▪	Bewegliche Sachen: Einigung und Übergabe, wobei Letztere durch Einräumung eines Besitzkonstituts (§ 930 BGB) oder durch Abtretung des Herausgabeanspruchs (§ 931 BGB) ersetzt werden kann. Die Verschaffung von Mitbesitz ist nicht ausreichend.[134]
▪	Geld: Bargeld – Einigung und Übergabe, sonst Gutschrift auf dem Konto oder Überweisung;[135] Einräumung einer Einzelverfügungsbefugnis bei einem Oder-Konto.[136]
▪	Forderungen: formlose Abtretung (§ 398 BGB); bei Abtretung einer Hypothek durch Übergabe des Hypothekenbriefs;[137] bei Scheck und Wechsel durch Einlösung.[138]
▪	Bezugsberechtigung: bei Lebensversicherungsverträgen mit Abschluss des unwiderruflichen Versicherungsvertrags;[139] bei vorbehaltener Widerruflichkeit kann der Vollzug bereits mit Vertragsabschluss eintreten;[140] im Zweifel ist Heilung allerdings erst mit Eintritt des Versicherungsfalles anzunehmen.[141]
▪	Schuldenerlass: mit Abschluss des Erlassvertrages (§ 397 BGB) unabhängig davon, ob das Erlöschen der Forderung unter einer aufschiebenden oder befristeten Bedingung erfolgen soll.[142]
▪	Beteiligungen an Personen- und Kapitalgesellschaften: durch dingliche Übertragung der Anteile und zwar unabhängig von einer möglicherweise erforderlichen Zu...