Rz. 20
Es stellt sich die Frage, ob die Anordnung einer Zuwendungspflegschaft notwendig ist, wenn der Erblasser den Eltern die Vermögensverwaltung nach § 1638 Abs. 1 BGB entzogen hat und zudem angeordnet hat, dass einem Testamentsvollstrecker auch die Vermögenssorge obliegen soll. Das Schleswig-Holsteinische OLG hat dies 2007 bejaht[33] mit folgender Begründung:
Zitat
"Die Anordnung des Erblassers, die Vermögenssorge hinsichtlich des Erbes solle dem Testamentsvollstrecker obliegen, vermag nicht die Vertretungslücke zu schließen, die der Erblasser hinsichtlich der Vermögenssorge über das Erbe dadurch geschaffen hat, dass er die Eltern der Erben nach § 1638 Abs. 1 BGB von der Vermögenssorge ausschloss. (…) Von entscheidendem Ausschlag ist vielmehr, dass bei Personenidentität zwischen Testamentsvollstrecker und Ergänzungspfleger die rechtliche Handlungsfähigkeit der Erben gegenüber dem Testamentsvollstrecker nicht gegeben wäre. (…) Die Verwaltung des Nachlasses erfolgt jedoch ausschließlich durch den Testamentsvollstrecker (§ 2205 BGB), die Ergänzungspflegschaft dagegen behebt die auf das Erbe bezogene Vertretungslosigkeit und setzt die Kinder in den Stand, ihre Rechte aus dem durch die Testamentsvollstreckung begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis wahrzunehmen und z.B. über den Erbteil als Ganzes – nicht über einzelne Nachlassgegenstände – zu verfügen."
Anders sieht dies das OLG Brandenburg, welches 2018 eine Personenidentität zwischen Testamentsvollstrecker und Ergänzungspfleger für unproblematisch erachtete. Der Erblasser kann bestimmen, dass der Testamentsvollstrecker zugleich als Ergänzungspfleger die Vermögenssorge bezüglich des geerbten Vermögens ausüben soll. Für die Annahme einer Kindeswohlgefährdung reicht die abstrakte Möglichkeit einer schädlichen Auswirkung potenziell widerstreitender Interessen nicht aus. Vielmehr kommt es für die Annahme einer Kindeswohlgefährdung infolge der Ausübung der Vermögenssorge durch einen Ergänzungspfleger, ebenso wie bei einem sorgeberechtigten Elternteil, der zugleich Testamentsvollstrecker ist, auf einen im Einzelfall bestehenden Interessenwiderstreit an.[34]
Den Ausführungen von Litzenburger ist zuzustimmen, wenn dieser schreibt, es bestünde "keine generelle Inkompatibilität der Funktion als gesetzlicher Vertreter bzw. Betreuer einerseits und als Testamentsvollstrecker andererseits", sondern es müsse im Einzelfall geprüft werden, ob es zu einer Interessenkollision kommen kann. Sollte dies der Fall sein, kann die benannte Person bei der Auswahl des Zuwendungspflegers nach § 1783 BGB ohne ihre Zustimmung übergangen werden.
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