§ 4 Die bauliche Veränderung (§§ 13; 15 Nr. 2; 16 Abs. 3 ... / d) Kombinierte Lösung

Rz. 31

Einen gangbaren Ausweg aus dieser Zwickmühle hat der BGH in einem anderen Zusammenhang aufgezeigt, in dem ebenfalls der Widerspruch zwischen noch bestehender Beschlusslage und materieller Rechtslage aufzulösen war. Hierbei ging es um die Vergemeinschaftung von Beseitigungsansprüchen, die angefochten und mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtswidrig, aber noch nicht rechtskräftig für ungültig erklärt war. In der Folge hätte die Beseitigungsklage einzelner Wohnungseigentümer im Hinblick auf die noch wirksame Vergemeinschaftung abgewiesen werden müssen, obwohl der entsprechende Beschluss im späteren Anfechtungsverfahren voraussehbar hätte für ungültig erklärt werden müssen. In diesem Zusammenhang ging der BGH davon aus, dass der Prozess wegen der Beseitigung der baulichen Veränderung so lange auszusetzen sei, bis über die Anfechtung der Vergemeinschaftung entschieden sei.^[27] Dieser Rechtsgedanke lässt sich auf die vorliegende Konstellation übertragen. Demnach ist dem Urheber der baulichen Veränderung Gelegenheit zu geben, den Beschluss über die Gestattung zu erwirken, ggf. im Verfahren nach § 44 Abs. 1 S. 2 WEG ersetzen zu lassen. Tut er dies nicht binnen angemessener Frist oder bleiben Antrag und Beschlussersetzungsklage erfolglos, ist der andere Prozess fortzusetzen und der Klage auf Beseitigung schon mangels Gestattung der baulichen Veränderung stattzugeben.

[27] BGH v. 26.10.2018 – V ZR 328/17, ZMR 2019, 358 = WuM 2019, 102; ZfIR 2019, 203; BGH v. 15.5.2020 – V ZR 64/19, WuM 2020, 518 = ZfIR 2020, 575 = GE 2020, 997.