§ 4 Arbeitsrecht / dd) Formvorschriften

(1) Schriftform

Rz. 58

Grundsätzlich ist ein Arbeitsvertrag auch ohne Schriftform wirksam. Es ist aber schon aus Beweisgründen, und weil der schriftliche Arbeitsvertrag die Vermutung der Vollständigkeit für sich hat, ein schriftlicher Arbeitsvertrag zu empfehlen. Ist die Schriftform durch Gesetz, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung gefordert, wird sie gewahrt durch eine einheitliche Vertragsurkunde, die eigenhändig unterschrieben sein muss (§ 126 Abs. 1, 3 BGB). Um Zweifel beim Austausch von Teilen des Vertrages zu vermeiden, wird die Paginierung und Paraphierung jeder Seite empfohlen. Es reicht aus, wenn jede Partei ein vom anderen unterzeichnetes Exemplar erhält (§ 126 Abs. 2 S. 2 BGB). Ein Bestätigungsschreiben oder ein Briefwechsel erfüllen das Schriftformerfordernis nicht, auch nicht eine Übermittlung des Vertrages durch Telefax oder per E-Mail.

Die in § 126 Abs. 3 i.V.m. § 126a BGB geregelte elektronische Form kann die Schriftform ersetzen, wenn nicht in einzelnen gesetzlichen Regelungen die elektronische Form ausgeschlossen ist, wie z.B. für den Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen nach dem Nachweisgesetz gem. § 2 Abs. 3 NachwG, für Aufhebungsverträge in § 623 BGB und für Zeugnisse gem. § 630 BGB, § 109 GewO.

Schriftform (§ 126 BGB), elektronische Form (§ 126a BGB) und Textform (§ 126b BGB) können auch rechtsgeschäftlich vereinbart werden mit den in § 127 Abs. 2 u. 3 BGB geregelten Erleichterungen, z.B. für die telekommunikative Übermittlung, Briefwechsel, elektronische Signatur.

Es kann aber nachträglich die der gesetzlichen Schriftform nach § 126 BGB entsprechende Beurkundung oder eine dem § 126a BGB entsprechende elektronische Signierung verlangt werden.

Eine vom Arbeitgeber im Arbeitsvertrag als Allgemeine Geschäftsbedingung aufgestellte doppelte Schriftformklausel kann beim Arbeitnehmer den Eindruck erwecken, jede spätere vom Vertrag abweichende mündliche Abrede sei gem. § 125 S. 2 BGB nichtig. Das entspricht nicht der wahren Rechtslage. Denn gem. § 305b BGB haben individuelle Vertragsabreden Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Dieses Prinzip des Vorrangs (mündlicher) individueller Vertragsabreden setzt sich auch gegenüber doppelten Schriftformklauseln durch. Eine zu weit gefasste doppelte Schriftformklausel ist irreführend. Sie benachteiligt den Vertragspartner deshalb unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB. Der Vorrang von Individualabreden gem. § 305b BGB erfasst zwar nicht betriebliche Übungen. Eine zu weit gefasste Schriftformklausel wird aber nicht auf das richtige Maß zurückgeführt, sondern muss insgesamt als unwirksam angesehen werden. Bei einer Schriftformklausel, die nicht nur für Vertragsänderungen die Schriftform vorschreibt, sondern auch Änderungen der Schriftformklausel ihrerseits der Schriftform unterstellt (doppelte Schriftformklausel) kann regelmäßig nicht durch eine die Schriftform nicht wahrende Vereinbarung abbedungen werden. Durch die doppelte Schriftformklausel kann verhindert werden, dass eine betriebliche Übung entsteht. Die Unwirksamkeit nicht formwahrender Änderungen des Arbeitsvertrags gem. § 125 S. 2 BGB setzt voraus, dass die Parteien eine konstitutive Schriftformklausel vereinbart haben.^[86]

[86] BAG 20.5.2008 – 9 AZR 382/07, BAGE 126, 364–374.

(2) Rechtsfolgen bei Formmangel

Rz. 59

Wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen eines Formmangels bei schriftlichen Arbeitsverträgen muss zunächst im konkreten Einzelfall festgestellt werden, ob ein sich aus Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelvertrag ergebendes Schriftformerfordernis für das Zustandekommen des Arbeitsvertrages konstitutiv oder nur deklaratorisch sein soll.

Nichtigkeit nach § 125 BGB oder Teilnichtigkeit nach § 139 BGB treten nur bei einem konstitutiven Schriftformerfordernis in den Grenzen des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB ein. In allen anderen Fällen – und dies gilt auch für die unvollkommene Schriftformregelung des Nachweisgesetzes und in § 4 BBiG – ist der Vertrag formlos wirksam.

Die in Vertragsmustern übliche Schriftformklausel für Vertragsänderungen und -ergänzungen auch in der verschärften Form hat sich in der Praxis als weitgehend wirkungslos erwiesen, weil das BAG eine Aufhebung des Formzwangs auch konkludent oder durch betriebliche Übung zulässt.^[87]

Hinzu kommt der Vorrang der Individualabrede bei Formularverträgen nach § 305b BGB.

[87] ErfK/Preis, §§ 305–307 BGB Rn 96; BAG, 20.5.2008 – 9 AZR 382/07, NZA 2005, 1112 zur Unwirksamkeit der doppelten Schriftformklausel.

(3) Nachweisgesetz

Rz. 60

Für die Inhalte des Arbeitsvertrages sind das Nachweisgesetz und die Nachweisrichtlinie vom 14.10.1991 (91/533/EWG) zu beachten. Das Nachweisgesetz, auf das § 105 GewO für die wesentlichen Vertragsbedingungen eines Arbeitsvertrages verweist, gilt für alle Arbeitsverhältnisse mit Ausnahme einer vorübergehenden Aushilfe von bis zu einem Monat (§ 1 NachwG).

Das Gesetz verlangt vom Arbeitgeber eine Niederschrift der wesentlichen Vertragsbedingungen, die zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen sind (§ 2 Abs. 1 NachwG). Die elektronische For...