Rz. 24
Fehlt es an einer Bestimmung des Totenfürsorgeberechtigten durch den Betroffenen, greifen die allgemeinen – gewohnheitsrechtlichen – Regeln. Danach sollen die Angehörigen totenfürsorgeberechtigt sein.[15] Zur Bestimmung einer Reihenfolge unter den Angehörigen wird auf die Bestattungsgesetze der Länder zurückgegriffen, in denen die öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht geregelt ist.[16] Meist folgen dort dem Ehegatten zunächst die Kinder und dann die Eltern.
Rz. 25
Im Detail unterscheiden sich die Bestattungsgesetze aber erheblich voneinander.[17] Das lässt einerseits Zweifel an der Tauglichkeit dieses Maßstabes aufkommen. Es erscheint willkürlich, wenn in einem Bundesland die Geschwister vor den Enkeln berechtigt sein sollen und in anderen wiederum nicht. Andererseits können solche Unterschiede auch als dem gewohnheitsrechtlichen Charakter entsprechend angesehen werden. Ein Gewohnheitsrecht soll möglichst den Üblichkeiten in einer bestimmten Region entsprechen. Diese können unterschiedlich sein. Allerdings muss es dann im Einzelfall wiederum möglich sein, sich auf ein vom Landesrecht abweichendes, regionales Gewohnheitsrecht zu berufen. Da solche Fragen meist in Verfahren um eine einstweilige Verfügung geklärt werden, ist aber ein solches Vorgehen selten möglich.
Rz. 26
Ein Resultat ist, dass der zivilrechtlich Totenfürsorgeberechtigte vom öffentlich-rechtlichen Bestattungspflichtigen abweichen kann. Dass dies zu Unsicherheiten führt, wie Gutzeit/Vbran anmahnen, ist zutreffend, aber nicht zu vermeiden.[18]
Im Ergebnis ist das Gewohnheitsrecht ein unsicherer Maßstab. Unsicherheiten sollten – jedenfalls solange eine gesetzliche Regelung nicht in Sicht ist – dazu führen, dass Betroffene eine eindeutige Regelung treffen, zumindest wenn mehrere Personen als später Berechtigte in Betracht kommen.
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