Rz. 65
Wegen der ungenauen Formulierung des § 110 HGB ist im Gesellschaftsvertrag eine Regelung zum Aufwendungsersatz vorzusehen, soweit sich die GmbH & Co. KG verpflichtet, der GmbH die Kosten der Geschäftsführung zu erstatten. Hierbei ist darauf zu achten, dass im Einzelnen festgestellt wird, welche Aufwendungen der Komplementär-GmbH zu erstatten sind. Hierbei wird unterschieden zwischen unmittelbaren und mittelbaren Aufwendungen (z.B. Steuerberatungskosten, Vermögensteuer etc.). Ist – wie im vorliegenden Mustervertrag – keine Beteiligungsidentität gegeben, kann es aus der Interessenlage der KG-Gesellschafter sinnvoll sein, die Festsetzung der Höhe der Vergütung der Geschäftsführer sowie etwaiger Tantiemen im Rahmen der Erstattungspflicht der KG davon abhängig zu machen, dass die Gesellschafterversammlung der KG den jeweiligen Vergütungen vorher zugestimmt hat.
Eine Komplementär-GmbH, die keine Einlage in der KG leistet, muss aus steuerrechtlichen Gründen neben dem Ersatz ihrer Auslagen für die Übernahme des Haftungsrisikos ein Entgelt erhalten, dessen Höhe sich an einer banküblichen Bürgschaftsprovision orientiert.[136]
Das Problem, dass die Gewerbesteuerbe- und -entlastung, soweit sie auf den Ergänzungs- und Sonderbilanzen der Gesellschafter beruht, sich allein bei der Gesellschaft auswirkt (die Gesellschaft zahlt die durch den Gesellschafter verursachte Gewerbesteuer mit), ist zwar seit 2001 durch die Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuerschuld der Gesellschafter gem. § 35 EStG gemildert. Verzerrungen ergeben sich aber nach wie vor durch § 35 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 EStG, wonach bei der Aufteilung des Gewerbesteueranrechnungsbetrages Vorabgewinnanteile nicht zu berücksichtigen sind.[137] Die Klausel in § 11 Abs. 4 ist also nach wie vor zu empfehlen.[138]
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