§ 32 Mediation / H. Berufsrechtliche Fragen

Rz. 17

Definition der Mediationstätigkeit:

Zitat

"Mediation ist ein vertrauliches und strukturiertes Verfahren, bei dem die Parteien mithilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres Konflikts anstreben."^[3]

Mediation kann von Angehörigen unterschiedlicher Herkunftsberufe ausgeübt werden.

[3] § 1 Abs. 1 MediationsG.

I. Haftung

Rz. 18

Wenn der Mediator im Grundberuf Rechtsanwalt ist, ist er als Mediator gemäß § 18 BORA anwaltlich tätig.

Nach einer Entscheidung des OLG Hamm^[4] haftet ein Anwalt, der als Mediator tätig ist, aus positiver Vertragsverletzung, wenn er seine Aufgaben schlecht erfüllt und dadurch einem der Konfliktpartner einen Schaden zufügt. Bei erbrechtlichen Mediationen besteht ein Haftungsrisiko, wenn Fristen versäumt werden oder mit Zeitablauf Beweismittel verloren gehen.

Die Verjährung gegen den Mediator gerichteter Schadensersatzansprüche nach §§ 280 ff. BGB für Rechtsanwälte richtet sich nach §§ 195, 199 BGB nach drei Jahren. Aus diesem Grund sollte der Rechtsanwalt die Haftung auf Vorsatz, grobe Fahrlässigkeit und zeitlich beschränken. Dies gilt allerdings nicht für Notare, die nach ihrer Berufsordnung ihre Haftung nicht einschränken dürfen.

Seit 1.12.1996 ist die Mediation bei den Vermögensschäden haftpflichtmitversichertes Risiko.

Rz. 19

Der BGH hat mit seinem Urteil vom 21.9.2017^[5] über die Haftung des Anwaltsmediators entschieden. Mit diesem Urteil sei jedem Anwalt, der auch als Mediator arbeitet, empfohlen, seine jeweilige Rolle als Anwalt oder als Mediator deutlich zu machen. Das wird sich am ehesten durch ein Mediationsarbeitsbündnis lösen lassen. In diesem Vertrag, der zu Beginn eines Mediationsverfahrens zwischen den Parteien untereinander und auch zwischen den Parteien und dem Mediator geschlossen wird, sollte sich deutlich zeigen, dass der Anwalt in seiner Rolle als Mediator keine individuelle Rechtsberatung gibt.

Es muss aber auch vereinbart sein, dass sich die Konfliktparteien verpflichten, bevor verbindliche Schlussverträge geschlossen werden, sich jeweils individuell über diesen angedachten Schlussvertrag anwaltlich beraten zu lassen. Es sollte sich aus den vom Anwalt zu fertigenden Protokollen der Mediationssitzungen deutlich ergeben, dass die Parteien aufgefordert wurden, einseitige Rechtsberatung einzuholen. Sollten die Parteien dies verweigern, muss die Mediation abgebrochen werden.

Natürlich kann auch ein Anwaltsmediator den Schlussvertrag der Parteien fertigen, aber er muss sich bewusst sein, dass er dann eventuell in vollem Umfang haftet, selbst wenn die Parteien noch bei Außenanwälten beraten wurden.

Mit Inkrafttreten der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) am 25. Mai 2018 sollten sich auch Mediatoren bereits im Arbeitsbündnis das Einverständnis der Medianten für eine Datenspeicherung der personenbezogenen Daten für die Dauer des Mediationsverfahrens und den sich anschließenden Aufbewahrungspflichten schriftlich geben lassen.

Rz. 20

§ 253 Abs. 3, 1. ZPO bestimmt im Rahmen der Umsetzung des Mediationsgesetzes (MediationsG) in die Nebengesetze, dass mit Inkrafttreten des Mediationsgesetzes am 26.7.2012 eine Klageschrift die Angabe enthalten soll, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen.

Diese Vorschrift soll den Anwälten auferlegen, über eine Mediation zu informieren oder informieren zu lassen.

Es könnte der Fall eintreten, dass Mandanten, die vielleicht nach heftigen zivilrechtlichen Auseinandersetzungen einen Weg in ein Mediationsverfahren gefunden haben und dieses erfolgreich mit Lösungen abgeschlossen haben, ihre Rechtsanwälte fragen, warum sie nicht vor Beginn der streitigen Auseinandersetzung über die Möglichkeit eines Mediationsverfahrens aufgeklärt wurden. Ob sich daraus eventuell eine Haftung des Anwalts für das Entstehen der Gebühren durch die streitigen Auseinandersetzungen ergibt, muss man zumindest in Erwägung ziehen.

[4] OLG Hamm KonSens 1999, 308, 309.

[5] IX ZR 34/17, NJW 2017, 3442­3446.

II. Schweigepflicht

Rz. 21

Der Mediator, der als Rechtsanwalt zugelassen ist, ist kraft Gesetzes zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 43a Abs. 2 BRAO). Ein Verstoß des Mediators gegen diese Verpflichtung hat neben standesrechtlichen auch strafrechtliche Konsequenzen gemäß § 203 Abs. 1 StGB. Gleiches gilt auch für den Notar, der als Mediator tätig wird, gemäß § 18 BNotO.

Sowohl Rechtsanwälte als auch Notare sind somit kraft Gesetzes zur Verschwiegenheit verpflichtet, ohne dass diese Verpflichtung auf Seiten des Mediators einer vertraglichen Vereinbarung zwingend bedarf. Zur Klarheit und Beruhigung der Medianten sollte sich der Mediator gleichwohl im Einigungsvertrag zur Verschwiegenheit verpflichten; folgender Wortlaut ist denkbar: "Der Inhalt der Mediationsgespräche ist auch für den Mediator vertraulich. Er ist verpflichtet, keine Informationen und Erkenntnisse aus dem Mediationsverfahren ohne schriftliche Zustimmung der Beteiligten weiterzugeben."

Rz....