§ 30 Kündigungsschutz und Kündigungsgründe / II. Prüfungsaufbau

Rz. 336

Die soziale Rechtfertigung einer verhaltensbedingten Kündigung ist regelmäßig in vier Stufen zu prüfen:

Rz. 337

Zunächst ist festzustellen, ob der Arbeitnehmer durch sein Verhalten arbeitsvertragliche Pflichten verletzt hat. Danach ist festzustellen, ob auch künftig Vertragsverstöße zu befürchten sind (negative Prognose). In diesem Zusammenhang wird geprüft, ob der Arbeitnehmer bereits zuvor einschlägig abgemahnt worden ist oder ob eine Abmahnung wegen der Schwere der Pflichtverletzung ausnahmsweise entbehrlich ist. Anschließend ist i.R.d. Ultima-Ratio-Prinzips zu prüfen, ob anstelle der Kündigung mildere Maßnahmen möglich sind. Schließlich ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, innerhalb derer geprüft wird, ob die Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der Interessen beider Arbeitsvertragsparteien billigenswert und angemessen erscheint.

1. Vertragsverletzung

Rz. 338

Der Arbeitnehmer muss sich vertragswidrig verhalten haben. Das setzt voraus, dass er eine bestimmte Verhaltenspflicht verletzt hat. In Betracht kommt sowohl die Verletzung von Hauptleistungspflichten als auch von vertraglichen Nebenpflichten (BAG v. 9.4.1987, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG; BAG v. 25.10.1989, AP Nr. 36 zu § 611 BGB Direktionsrecht). Wird weder eine Haupt- noch eine Nebenpflicht verletzt, liegt keine Verletzung arbeitsvertraglicher Rücksichtnahmepflichten vor (BAG v. 24.6.2004, AP Nr. 49 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung). Das Privatleben des Arbeitnehmers ist damit grds. kündigungsrechtlich unerheblich. Straftaten im Privatbereich rechtfertigen grundsätzlich keine verhaltensbedingte Kündigung, es sei denn, sie wirken sich auf das Arbeitsverhältnis aus. Die erhebliche Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht kann jedoch eine Kündigung sozial rechtfertigen. Eine Nebenpflicht kann auch durch eine außerdienstliche Straftat verletzt werden (BAG v. 10.4.2014 – 2 AZR 684/13, Rn 13; BAG v. 20.6.2013 – 2 AZR 583/12, Rn 24; BAG v. 28.10.2010 – 2 AZR 293/09, Rn 12).

Rz. 339

Verletzungen der Hauptleistungspflicht, d.h. der Arbeitspflicht, können bspw. Arbeitszeitverstöße oder Schlechtleistung sein. Nebenpflichten können sich aus dem Gesetz oder dem Arbeitsvertrag ergeben. Gesetzliche Nebenpflichten sind bspw. die Anzeige- und Nachweispflichten bei Arbeitsunfähigkeit gem. § 5 EFZG, die Diskriminierungsverbote nach dem AGG sowie Wettbewerbsverbote nach § 60 Abs. 1 HGB. Daneben folgen zahlreiche Nebenpflichten aus § 242 bzw. § 241 Abs. 2 BGB sowie aus arbeitsvertraglichen Vereinbarungen (BAG v. 24.6.2004 – 2 AZR 63/03, NZA 2005, 158; BAG v. 2.3.2006, NZA-RR 2006, 636). Solche Nebenpflichten sind z.B. Nebentätigkeitsverbote, Alkoholverbote oder das Verbot der Schmiergeldannahme (Schaub/Linck, ArbRHB, § 133 Rn 3).

Rz. 340

Der Vertragsverstoß des Arbeitnehmers muss objektiv vorliegen. Rein subjektive Einschätzungen des Arbeitgebers können eine verhaltensbedingte Kündigung nicht rechtfertigen. Es müssen objektive Umstände vorliegen, die einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung veranlassen können (BAG v. 21.5.1992, AP Nr. 29 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung; BAG v. 11.12.2003, AP Nr. 48 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung m. Anm. Bauer; BAG v. 2.2.2006, AP Nr. 52 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung).

Rz. 341

Grds. ist eine verhaltensbedingte Kündigung nur möglich, wenn den Arbeitnehmer ein Verschulden trifft (BAG v. 21.11.1996, AP Nr. 130 zu § 626 BGB; BAG v. 21.1.1999, AP Nr. 151 zu § 626 BGB; BAG v. 2.2.2006, AP Nr. 52 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung). Erforderlich ist somit vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten (BAG v. 7.10.1993 – 2 AZR 226/93, NZA 1994, 443; BAG v. 4.6.1997, NZA 1997, 1281).

Rz. 342

In besonders gelagerten Ausnahmefällen kann allerdings nach Ansicht des BAG auch eine verhaltensbedingte Kündigung rechtmäßig sein, ohne dass den Arbeitnehmer ein Verschulden trifft. Dies soll dann der Fall sein, wenn aufgrund objektiver Umstände mit Wiederholungen zu rechnen ist (BAG v. 4.11.1957 – 2 AZR 57/56, DB 1958, 28) oder wenn die betriebliche Ordnung so nachhaltig gestört wird, dass dem Arbeitgeber die Fortdauer des Zustandes selbst dann nicht zuzumuten ist, wenn dem Arbeitnehmer die Vertragspflichtverletzung nicht vorwerfbar ist (BAG v. 21.1.1999, AP Nr. 151 zu § 626 BGB; offengelassen BAG v. 3.11.2011, BeckRS 2012, 67968; bejahend APS/Dörner, § 1 KSchG Rn 276; Thüsing/Laux/Lembke/Liebschner, § 1 KSchG Rn 371; v. Hoyningen-Huene/Linck, § 1 KSchG Rn 475; differenzierend: MüKo-BGB/Hergenröder, § 1 KSchG Rn 193; ablehnend: HaKo/Fiebig, § 1 KSchG Rn 224; KR/Griebeling § 1 KSchG Rn 395; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn 191; Preis, DB 1990, 632: Verschuldenserfordernis gilt uneingeschränkt und nicht nur i.d.R.).

Rz. 343

In dem vom BAG 1999 entschiedenen Fall ging es um beleidigende und ehrabschneidende Verhaltensweisen eines Arbeitnehmers, der geltend gemacht hat, er habe auf keinen Fall schuldhaft gehandelt, weil er an einer psychischen Erkrankung leide. D...