§ 30 Kündigungsschutz und Kündigungsgründe / 8. Beweislast

Rz. 97

Hinsichtlich der Anwendbarkeit des ersten Abschnittes des KSchG gelten die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast (BAG v. 26.6.2008 – 2 AZR 264/07, EzA § 23 KSchG Nr. 32). Der Arbeitnehmer genügt regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er die Tatsachen und die ihm bekannten äußeren Umstände schlüssig darlegt, die für ein Überschreiten der entsprechenden Arbeitnehmerzahl i.S.d. § 23 Abs. 1 KSchG sprechen. Der Arbeitgeber muss dann gem. § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen vortragen, welche rechtserheblichen Umstände gegen die substantiierten Darlegungen des Arbeitnehmers sprechen (BAG v. 26.6.2008 – 2 AZR 264/07, EzA § 23 KSchG Nr. 32).

Rz. 98

Im Einzelnen folgt daraus, dass der Arbeitnehmer regelmäßig – ggf. durch konkrete Benennung der Personen – angeben muss, welche – mehr als zehn (bis 31.12.2003 mehr als fünf) – Arbeitnehmer zum Kündigungszeitpunkt im Betrieb des Arbeitgebers beschäftigt waren.

Rz. 99

Waren im Kündigungszeitpunkt mehr als zehn (bzw. bis 31.12.2003 mehr als fünf) Arbeitnehmer beschäftigt und ist diese Zahl unstreitig oder vom Arbeitnehmer substantiiert dargelegt worden, hat der Arbeitgeber nach dem Grundsatz der abgestuften Darlegungs- und Beweislast aufgrund seiner Sachnähe zu erwidern und die Tatsachen und Umstände substantiiert darzulegen, die nach seiner Sicht dafür sprechen, dass die vom Arbeitnehmer vorgetragene Überschreitung der Schwellenzahl zufällig ist und tatsächlich regelmäßig – bezogen auf die Vergangenheit und vor allem auf die Zukunft – weniger Beschäftigte im Betrieb tätig waren bzw. sein werden (BAG v. 26.6.2008 – 2 AZR 264/07, EzA § 23 KSchG Nr. 32; a.A. zur Beweislastverteilung, KR/Weigand, § 23 KSchG Rn 54a; ErfK/Kiel, § 23 KSchG Rn 21 jeweils m.w.N.).