§ 3 Die offene Handelsgesellschaft / III. Kleingewerbliche, vermögensverwaltende oder ...

Gerhard Ring

Rz. 19

§ 107 BGB regelt die kleingewerbliche, vermögensverwaltende oder freiberufliche Gesellschaft und den Statuswechsel (wohingegen § 107 HGB alt die anzumeldenden Änderungen geregelt hat):

(1) Eine Gesellschaft, deren Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Absatz 2 Handelsgewerbe ist oder die nur eigenes Vermögen verwaltet, ist offene Handelsgesellschaft, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. Dies gilt auch für eine Gesellschaft, deren Zweck die gemeinsame Ausübung Freier Berufe durch ihre Gesellschafter ist, soweit das anwendbare Berufsrecht die Eintragung zulässt.

(2) Die Gesellschaft ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Eintragung nach den für die Eintragung einer offenen Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften herbeizuführen. Ist die Eintragung erfolgt, ist eine Fortsetzung als Gesellschaft bürgerlichen Rechts nur im Wege eines Statuswechsels zulässig.

(3) Wird eine offene Handelsgesellschaft zur Eintragung in das Gesellschaftsregister angemeldet, trägt das Gericht ihre Fortsetzung als Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein, sofern nicht die Voraussetzung des § 1 Absatz 2 eingetreten ist. Im Übrigen findet § 707c Absatz 2 Satz 2 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung.

1. Kleingewerbliche und vermögensverwaltende OHG

Rz. 20

Eine Gesellschaft, deren Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Abs. 2 HGB Handelsgewerbe ist (d.h. ein Unternehmen, das nach Art oder Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erfordert, d.h. minderkaufmännischen Zuschnitts ist – 1. Alt.) oder die nur eigenes Vermögen verwaltet (reine Vermögensverwaltungsgesellschaften – 2. Alt.), ist nach § 107 Abs. 1 S. 1 HGB – in Übernahme des Regelungsgehalts des § 105 Abs. 2 HGB alt – OHG (Eröffnung eines Zugangs zur Rechtsform der OHG), wenn die Firma des Unternehmens (mit konstitutiver Wirkung, wodurch das Rechtssubjekt OHG erst zur Entstehung gelangt) in das Handelsregister eingetragen ist (Eintragungsoption).

2. Freiberufler-OHG

Rz. 21

Auch eine Gesellschaft, deren Zweck die gemeinsame Ausübung Freier Berufe durch ihre Gesellschafter ist, ist nach § 107 Abs. 1 S. 2 HGB – in Anknüpfung an die Eintragungsoption des § 107 Abs. 1 S. 1 HGB^{^[19]} – OHG,^{^[20]}

▪	wenn die Firma des Unternehmens (mit konstitutiver Wirkung, wodurch das Rechtssubjekt OHG erst zur Entstehung gelangt) in das Handelsregister eingetragen ist und
▪	soweit das anwendbare Berufsrecht die Eintragung zulässt (Berufsrechtsvorbehalt – berufsrechtlicher Eintragungsvorbehalt zwecks "Garantie der fachlichen Qualifikation und der Unabhängigkeit gegenüber den aktuellen und potentiellen Vertragspartnern der Berufsausübungsgesellschaft als Empfänger der freiberuflichen Dienstleistungen").^{^[21]}

Rz. 22

Damit hat der Gesetzgeber die Rechtsformen von OHG und KG – einschließlich der GmbH & Co. KG – grundsätzlich für Angehörige der Freien Berufe durch eine konstitutive Handelsregistereintragung^{^[22]} geöffnet^{^[23]} – allerdings nur in Bezug auf die gesellschaftsrechtliche Grundvoraussetzung (und damit unter Vorbehalt des Berufsrechts).^{^[24]}

Rz. 23

Ziel der Öffnung ist die Flexibilisierung der Haftungsverhältnisse bei Zusammenschlüssen zum Zweck der gemeinschaftlichen Berufsausübung und damit die Beseitigung von Unstimmigkeiten in Bezug auf § 8 Abs. 4 PartGG.^{^[25]} Der durch den Berufsrechtsvorbehalt intendierte Verkehrsschutz wird – wie bei der PartGmbH (s. nachstehende Rdn 24) – durch die verpflichtende Unterhaltung einer Berufshaftpflichtversicherung sicherzustellen sein "und kann weitere berufsrechtliche Vorgaben umfassen"^{^[26]} (wie bspw. Regelungen, die "an reine Kapitalbeteiligungen mit Blick auf ihren möglichen Einfluss auf die Unabhängigkeit der Berufsausübung spezifische Anforderungen (…) stellen. Damit kann auch die Prüfung der berufsrechtlichen Voraussetzungen den für die Berufsaufsicht zuständigen Stellen vorbehalten bleiben und braucht nicht im Einzelnen von den für die Führung der Handelsregister zuständigen Gerichten geleistet zu werden").^{^[27]} Das heißt, das Registergericht wird nicht ausdrücklich damit betraut, den berufsrechtlichen Eintragungsvorbehalt selbst zu prüfen,^{^[28]} vielmehr kann diese Frage ggf. auch von der zuständigen Berufskammer geprüft werden (Konformitätsbestätigung), wobei das MoPeG den bundes- bzw. landesrechtlichen Berufsrechtsgesetzgebern einen Gestaltungsspielraum einräumt.

§ 107 Abs. 1 S. 2 HGB greift eine Empfehlung des 71. DJT^{^[29]} auf, wonach auch die Gründung einer OHG ermöglicht werden soll, wenn sich ihre Gesellschafter zum Zweck der Ausübung Freier Berufe zusammenschließen.

Rz. 24

In Bezug auf den Begriff des Freien Berufs kann auf die Legaldefinition in § 1 Abs. 2 PartGG zurückgegriffen werden,^{^[30]} wonach die Freien Berufe im Allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit tätig werden.