1. Außergerichtliche Durchsetzung
Rz. 107
Vor einer unter Umständen zeit- und kostenintensiven gerichtlichen Geltendmachung seiner Gebühren sollte der Testamentsvollstrecker regelmäßig den Versuch einer außergerichtlichen Durchsetzung seines Vergütungsanspruchs unternehmen. Dieses ist schon deshalb erforderlich, um die Gefahr einer Belastung mit den vollen Prozesskosten nach sofortigem Anerkenntnis der Gegenseite gemäß § 93 ZPO zu vermeiden.[157]
Rz. 108
Der Testamentsvollstrecker und die Erben können sich auf eine Vergütung einigen, die vom Erblasserwillen abweicht. Diese Vereinbarung unterliegt keiner gerichtlichen Überprüfung. Steht ein Nachlassbeteiligter unter Betreuung oder Vormundschaft, ist für eine Vereinbarung über die Testamentsvollstreckervergütung die Genehmigung des Betreuungs- bzw. Familiengerichts nach §§ 1822 Nr. 12, 1908i Abs. 1 S. 1 BGB erforderlich. Bei Minderjährigen ist eine familiengerichtliche Genehmigung hierfür nicht erforderlich, § 1643 Abs. 1 BGB.[158]
2. Gerichtliche Durchsetzung
Rz. 109
Diesbezügliche Streitigkeiten sind grundsätzlich vor den Zivilgerichten auszutragen. Es sei denn, Testamentsvollstrecker und Erben haben sich auf ein Schiedsgericht geeinigt oder der Erblasser hat ein solches, was er ohne weiteres kann, letztwillig angeordnet.[159] Das Nachlassgericht ist nicht zuständig. Die Zuständigkeit ist auch bei einer Anordnung des Erblassers nicht gegeben. Möglicherweise kann der Erblasserwille in einem solchen Fall dahingehend ausgelegt werden, dass ein Mitglied des Nachlassgerichts als Privatperson die Vergütung nach billigem Ermessen gemäß § 317 BGB festlegen soll.[160] Gewisse prozessuale Einzelheiten bei der Vergütungsklage des Testamentsvollstreckers sind nicht unumstritten.[161]
Rz. 110
Diverse Formulierungsvorschläge legen eine Amtsklage des Testamentsvollstreckers nahe, wenn sie den Kläger in seiner Eigenschaft "als Testamentsvollstrecker für den Nachlass des …" bezeichnen.[162] Richtigerweise klagt der Testamentsvollstrecker, wenn es um seinen Vergütungsanspruch aus § 2221 BGB geht, aber nicht als Partei kraft Amtes (im Sinne von § 2212 BGB), sondern persönlich im eigenen Namen, denn es geht um seine persönliche Vergütung.[163]
Rz. 111
Der Testamentsvollstrecker ist damit folgerichtig auch im Rubrum der Klageschrift persönlich als Kläger aufzuführen.[164] Für den Klageantrag selbst kommt in erster Linie die Klage auf Festsetzung der Vergütungshöhe durch das Prozessgericht in Betracht.[165] Grundsätzlich ist jedoch auch die Leistungsklage auf Zahlung oder gegebenenfalls eine Feststellungsklage möglich.
Der jeweils zweckmäßige Klageantrag ist stets von den Umständen des Einzelfalles abhängig.[166]
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