Rz. 104
Besondere Formvorschriften enthalten das NachwG sowie das TzBfG. Das NachwG hat den Zweck, die illegale Beschäftigung zu bekämpfen. Gem. § 2 NachwG muss der Arbeitgeber daher dem Arbeitnehmer eine Niederschrift über die Mindestbedingungen des Arbeitsverhältnisses, wie z.B. die Höhe des Arbeitsentgelts, die vereinbarte Arbeitszeit, die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs, die Kündigungsfrist, den Beginn des Arbeitsverhältnisses sowie dessen vorhersehbare Dauer im Fall einer Befristung etc., mitteilen. Ausreichend ist es, dass der Arbeitgeber diese Mindestbedingungen dem Arbeitnehmer schriftlich mitteilt. Fehlt der Nachweis durch den Arbeitgeber, kann dies als Indiz für eine illegale Beschäftigung gewertet werden.[21]
Soll der Arbeitnehmer einer Beschäftigung länger als einen Monat im Ausland nachgehen, hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nach § 2 Abs. 2 NachwG darüber hinaus die Dauer der auszuübenden Tätigkeit, die Währung des Arbeitsentgelts, ein möglicherweise zusätzlich zu zahlendes Arbeitsentgelt sowie die vereinbarten Bedingungen der Rückkehr schriftlich mitzuteilen.
Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen diese Vorschriften hat jedoch außer einer möglichen Beweislastumkehr in einem Arbeitsgerichtsprozess keine Sanktionen für den Arbeitgeber. Insb. bleibt hiervon die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags auch für Auslandstätigkeiten unberührt.
Rz. 105
Auch das TzBfG ändert hieran nichts. I.d.R. werden bei Auslandseinsätzen dem Arbeitnehmer schriftlich die Mindestbedingungen mitgeteilt. Soll die Tätigkeit des Arbeitnehmers im Ausland aufgrund einer Zusatzvereinbarung zum bisherigen Arbeitsvertrag erfolgen und soll diese Tätigkeit nur befristet ausgeübt werden, ist jedoch nunmehr mit § 14 Abs. 4 TzBfG ein echtes Schriftformerfordernis eingeführt worden. Das Schriftformerfordernis betrifft nicht den gesamten Vertrag, sondern lediglich die reine Befristungsabrede. Das bedeutet, dass der Satz
Zitat
"Der Arbeitnehmer wird befristet vom 1.1.2013 bis 31.12.2015 in England eingesetzt."
eine Befristungsabrede beinhaltet. Ob die Befristung der Zusatzvereinbarung tatsächlich unter den Anwendungsbereich der Befristungsvorschriften des TzBfG fällt, erscheint zweifelhaft, ist aber nicht auszuschließen, da eine höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu nicht existiert.
Rz. 106
Zum einen handelt es sich bei der Zusatzvereinbarung wohl nicht um ein eigenständiges Arbeitsverhältnis, zum anderen liegt der Zweck einer echten Befristungsregelung darin, dass das Arbeitsverhältnis ohne eine Kündigung automatisch zu dem bestimmten Zeitpunkt endet. Dies ist bei der Zusatzvereinbarung zum bestehend bleibenden Arbeitsvertrag nicht der Fall, weil bei Beendigung der Auslandstätigkeit der Arbeitnehmer in sein bisheriges Arbeitsverhältnis zurückkehrt. Da es sich bei der Zusatzvereinbarung in jedem Fall aber auch um einen Arbeitsvertrag handelt, und nur dieser wird vom Gesetz genannt, sollte die Befristungsabrede in der Zusatzvereinbarung den Formgrundsätzen des § 126 BGB genügen. Den Formgrundsätzen des § 126 BGB genügt die Vereinbarung nur dann, wenn die Zusatzvereinbarungsurkunde von beiden Parteien eigenhändig unterschrieben ist und die Unterschriften die Urkunde abschließen.[22]
Dies bedeutet, dass die in der Praxis üblicherweise verwendete Briefform, in der dem Arbeitnehmer in einem Brief die ausgehandelten Bedingungen über den Auslandseinsatz mitgeteilt werden und er gebeten wird, sein Einverständnis zum Inhalt des Briefs zu erklären, den Formerfordernissen des § 126 BGB nicht genügt. Die Befristungsabrede kann so nicht gem. § 14 Abs. 4 TzBfG wirksam abgeschlossen werden.
Rz. 107
Es besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer vor Ablauf der eigentlichen Entsendezeit dem Arbeitgeber mitteilt, er werde von dem Auslandseinsatz vorzeitig zurückkehren, da die Befristungsabrede nicht formgerecht abgeschlossen sei. Inwieweit solche Fälle in der Praxis tatsächlich vorkommen werden und v.a. wie sie in Zukunft entschieden werden, wird sich erweisen. Um als Arbeitgeber diesem Einwand des Arbeitnehmers vorzubeugen, ist zu empfehlen, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer die vertraglichen Bedingungen des Auslandseinsatzes nicht mittels Brief- und Bestätigungsschreiben vereinbaren, sondern die Bedingungen in einer Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag niederlegen und diese Zusatzvereinbarung, wie bei sonstigen Vertragstexten üblich, abschließend unterschreiben.
Hinweis:
Es ist ein einheitliches Schriftstück mit beiden Unterschriften auf derselben Urkunde, insb. bei zeitlicher Befristung, erforderlich.
Die Befristungsvorschriften werden letztlich nur dann maßgeblich sein, wenn der Arbeitnehmer ins Ausland versetzt wird und mit dem ausländischen Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag schließt, der die Anwendbarkeit deutschen Rechts vorsieht oder deutsches Recht zumindest teilweise mangels anderweitiger Rechtswahl vorgeht.[23]
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