§ 3 Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von anderen F ... / II. Folgerungen für die Praxis

Rz. 51

Wichtig erscheint es, dass diejenigen Unternehmen, die in dem Bereich des geschilderten Projektgeschäfts tätig sind, die mit der in der Gesetzesbegründung niedergeschriebenen Klarstellung verbundenen Vorteile angesichts der verfassungsrechtlich gesicherten Verbindlichkeit auch effektiv nutzen. Dabei ist zwischen den beiden Ebenen:

(1) der Ausgestaltung des Vertrages zwischen Auftraggeber und Berater/IT-Dienstleister und

(2) der praktischen Umsetzung der vertraglichen Vereinbarungen im Betrieb des Auftraggebers

zu unterscheiden.

1. Anforderungen an die Ausgestaltung des Vertrags über die Dienstleistung

Rz. 52

Praxishinweis

▪	Auf der Ebene des Vertrages zwischen Auftraggeber und Dienstleister sollte zunächst klargestellt werden, dass es sich um ein Projektgeschäft im Sinne der Gesetzesbegründung handelt.
▪	Die Dienstleistung sollte so konkret wie möglich umschrieben und zugleich deutlich gemacht werden, dass keine bloße Überlassung von Personal geschuldet ist.
▪	Vertraglich vereinbart werden sollte ferner, dass die Dienstleistung durch Arbeitnehmer des Beratungsunternehmens erbracht wird, die als Erfüllungsgehilfen eingesetzt werden.
▪	Des Weiteren sollte klargestellt werden, dass die Erfüllung des Auftrages aufgrund der notwendig engen Zusammenarbeit während des Projektes zwar eine räumliche Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers, jedoch keine Eingliederung in dessen Arbeitsorganisation mit sich bringt. Beide Vertragsparteien gehen daher gemäß der Rechtsprechung des BAG davon aus, dass die schlichte örtliche Eingliederung zu keiner Arbeitnehmerüberlassung führt, sondern streben eine Ausgestaltung der Dienstleistung an, die den Anforderungen der Rechtsprechung an einen Personaleinsatz über Dienst- und Werkverträge gerecht wird. Das gilt insbesondere für die Behandlung von Zweifelsfragen, die erst während der Vertragsdurchführung auftreten.
▪	Ausdrücklich hervorgehoben werden sollte, dass die Personalhoheit auch während des Einsatzes ausschließlich beim Beratungsunternehmen verbleibt und dass dem Auftraggeber zwar Weisungen hinsichtlich der zu erbringenden Beratungsleistung, jedoch keine arbeitsbezogenen Weisungen gegenüber den einzelnen als Erfüllungsgehilfen eingesetzten Arbeitnehmern des Beratungsunternehmens erlaubt sind.

Rz. 53

Die vertragliche Vereinbarung sollte verdeutlichen, dass es sich um eine Tätigkeit in dem vom Gesetzgeber bewusst ausgenommenen Bereich handelt und dass außerdem nach dem gemeinsamen Verständnis der Vertragsparteien keine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG vereinbart werden soll. Es empfiehlt sich, die in den folgenden Formulierungsvorschlägen angesprochenen Aspekte bei der Vertragsgestaltung zu berücksichtigen:

Formulierungsvorschlag

(1) Die Parteien sind sich einig, dass die vereinbarte Dienstleistung (z.B. Optimierungs-, Entwicklungs- und IT-Einführungsprojekt) auf der Grundlage eines Werkvertrages (oder Dienstvertrages, je nach Ausgestaltung im Einzelfall) als Projektgeschäft gemäß der Klarstellung in der Gesetzesbegründung des Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze (BT-Drucksache 18/10064, 13) erbracht wird.

(2) Die Parteien sind sich einig, dass Gegenstand der Leistungspflicht des Auftragnehmers keine bloße Überlassung von Personal ist. Sie umfasst vielmehr folgende Tätigkeiten: [Es folgt eine möglichst präzise Beschreibung der Leistungspflichten].

(3) Die Durchführung des Projektes bedingt es, dass die von dem Auftragnehmer eingesetzten Mitarbeiter während des Projektes in den Betrieb des Auftragnehmers örtlich eingegliedert sind. Die Vertragspartner gehen davon aus, dass diese nur örtliche Eingliederung entsprechend der Rechtsprechung des BAG (vgl. Bundesarbeitsgericht, 11.8.2015 – 9 AZR 98/14) nichts daran ändert, dass die eingesetzten Mitarbeiter ausschließlich Arbeitnehmer des Auftragnehmers sind.

(4) Die Personalhoheit des Auftragnehmers über die von ihm eingesetzten Mitarbeiter bleibt auch während der Durchführung des Projektes ausschließlich ihm zugeordnet. Der Auftraggeber wird während des Einsatzes der Mitarbeiter des Auftragnehmers in seinen Betrieben diesen Mitarbeitern keine arbeitsbezogenen Weisungen erteilen. Die uneingeschränkte Zulässigkeit von Weisungen, die sich auf die vereinbarte Dienst- bzw. Werkleistung beziehen, bleibt davon unberührt.

2. Erfüllung des Beratungsauftrags im Betrieb des Auftraggebers

Rz. 54

Auch zukünftig ist entscheidend, dass die tatsächliche Vertragsdurchführung den vertraglichen Absprachen entspricht. Daraus folgt:

▪

Allen in die Durchführung des Projektes eingeschalteten Mitarbeitern muss deutlich gemacht werden, dass der Vertrag eng entsprechend der vertraglichen Vereinbarung erfüllt werden muss.

▪

Der oder die Projektleiter des Beratungsunternehmens/IT-Dienstleisters haben darauf zu achten, dass auch während der Durchführung des Projektes die Personalhoheit nach Möglichkeit ausschließlich von ihnen wahrgenommen wird. Das bedeutet, dass ausschließlich sie entscheiden, welche Arbeitnehmer eingesetzt werden. Ist ein Mitarbeiter, etwa krankheitsbedingt verhindert, entscheiden sie, wer als Vertreter eingese...