Rz. 165
In der Regel enthalten die D&O-Policen, die in der Praxis vorfindbar sind, dem Modell (vgl. Ziff. 5.11, 5.13) entsprechende Ausschlüsse wegen Vertragsstrafen, Kautionen, Geldstrafen, Geldbußen und Entschädigungen mit Strafcharakter (punitive und exemplary damages), aber auch hinsichtlich solcher Zuwendungen, die im Zusammenhang mit Bestechungen, Schenkungen, Spenden oder ähnlichen Tätigkeiten aufgewandt worden sind (Ziff. 5.13). Ziff. 5.11 ist nicht ganz verständlich, insbesondere nicht der Ausschluss wegen Vertragsstrafen. Vertragsstrafen werden grundsätzlich auf vertraglicher Basis gewährt, während die D&O-Versicherung ohnehin nur die Haftung aufgrund gesetzlicher Grundlagen abdeckt. Die Unklarheit darf nicht dazu führen, die gesamte Klausel als unwirksam anzusehen (§ 307 BGB).
Rz. 166
Gerade in jüngerer Zeit gewinnt die Ausschlussklausel Ziff. 5.11 "wegen Vertragsstrafen, Kautionen, Bußgeldern und Entschädigungen mit Strafcharakter" ("punitive or exemplary damages") zunehmend an Bedeutung. Nicht zuletzt deshalb, weil Gerichte Geldbußen in Kartellverfahren und/oder aber auch insbesondere wegen fahrlässiger Unterlassung der Errichtung oder hinzureichender Beibehaltung von Compliance-Systemen gegen konkrete Vorstände erlassen haben (vgl. dazu Rdn 9). Deckungsrechtlich stellt sich – neben der Frage, ob insoweit überhaupt ein Vermögensschaden des Unternehmens, haftungsrechtlich gesprochen (vgl. dazu Rdn 58 ff.), vorhanden ist – dann die Frage, ob und inwieweit der D&O-Versicherer trotzdem, obwohl entsprechende Ausschlüsse im D&O-Versicherungsvertrag vorgesehen sind, diese Geldbußen zu decken hat. Wie bereits – beim Gegenstand der Versicherung (vgl. dazu Rdn 62 ff.) und auch bei Ziff. 1.1 des Modells zum Thema "Vermögensschaden"[447] angemerkt – stellt sich deckungsrechtlich vor einem Rückgriff auf den Ausschluss natürlich die Frage, ob der konkrete D&O-Versicherungsvertrag überhaupt "Geldbußen" o.ä. erfasst. Im Einzelfall kann dies durchaus zweifelhaft sein, je nachdem, wie der Gegenstand in Ziff. 1.1 konkretisiert wurde, etwa durch entsprechende Definitionen zum Thema "Vermögensschaden", bei dem dann ggf. Geldbußen und Geldstrafen bereits explizit vom Versicherungsschutz ausgenommen werden. Dann hat – je nach Konstruktion und D&O-Versicherungsvertrag – die Ausschlussklausel lediglich klarstellende oder aber den Versicherer zusätzlich absichernde Funktion. Bisweilen bleibt dennoch unter Umständen ein letzter Zweifel, ob inländische oder ausländische Entschädigungszahlungen ggf. vom Gegenstand der Versicherung in Ziff. 1.1 erfasst sind. Für den Fall kann dann der Ausschlussklausel durchaus weitergehende Bedeutung zukommen.
Zu Einzelheiten im Rahmen der Ziff. 5.11: Zum Begriff des Bußgeldes. Der gesetzliche Begriff ist nach § 17 OWiG die "Geldbuße". Allerdings heißt es nicht selten selbst in Bescheiden von Staatsanwaltschaften "Bußgeldbescheid", so dass mit dem Begriff des "Bußgeldes" durchaus synonym der Begriff der "Geldbuße" verstanden werden kann. Dafür spricht auch die systematische Auslegung in Verbindung mit § 30 OWiG, denn diese Regelung regelt die Geldbuße gegen juristische Personen und der zweite Teil des OWiG wird mit dem Titel "Bußgeldverfahren" überschrieben. Damit sind "Bußgelder" und Geldbußen standardmäßig – der Empfehlung des GDV folgend – nicht gedeckt, soweit D&O-Versicherer nicht anderweitige Klauseln aufnehmen und in den D&O-Versicherungsverträgen aufgenommen haben. Bisweilen heißt es insoweit "Verluste aus Geldbußen", womit der Vermögensschadenbegriff sicher noch weitergehend konkretisiert wird (Auffangfunktion). Bisweilen wird insoweit von Seiten der (angeblich) geschädigten Unternehmen argumentiert, wenn Worte verwendet werden wie "Verluste aus Geldbußen", seien damit nur Folgeschäden, nicht aber das Bußgeld selbst ausgeschlossen, ein Argument, was bei einer Auslegung nach Sinn und Zweck (§§ 133, 157 BGB) im Ergebnis unzutreffend ist. Denn: Es gibt – will der Versicherer nicht Geldbußen tatsächlich mitversichern und macht er dies etwa über internationale Programme – keinen Grund, aus dem der Versicherer Zahlungen "aus strafbaren Handlungen" decken will. Verluste aus einer etwaig verhängten Geldbuße sind bei lebensnaher Betrachtung und einem ungekünstelten Verständnis des Wortlautes die "Zahlung des Bußgeldes selbst". Bisweilen wird – auch wenn sich dies überhaupt nicht aus den Ausschlussklauseln der D&O-Versicherungsverträge ergibt (vgl. z.B. Ziff. 5.11 der GDV-Musterbedingungen) – argumentiert, die Geldbuße sei – auch deckungsrechtlich betrachtet – in einen "Ahndungsteil" und in den sog. Abschöpfungsteil zu "trennen". Ungeachtet dessen, dass sich aus § 17 Abs. 4 OWiG eine Klarstellung ergibt, dass die Geldbuße aus zwei Teilen besteht (der sog. Doppelcharakter der Geldbuße) und zwar eben diesen ahndenden Teil und den präventiv-ordnenden Gewinnabschöpfungsteil des § 17 Abs. 4 OWiG,[448] ändert dies nichts daran, dass einheitlich lediglich eine Geldbuße verhängt und ausgesprochen wird,...
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