§ 22 Handelsregister und Erbfolge / 3. Umwandlung des einzelkaufmännischen Unternehmens in eine Kommanditgesellschaft

Rz. 36

Selten wird ein einzelkaufmännisches Unternehmen über Jahre hinweg in Erbengemeinschaft fortgeführt werden. Entweder übernimmt im Wege der Erbauseinandersetzung ein Miterbe das Geschäft, das Geschäft wird liquidiert oder die Erbengemeinschaft wird bezüglich des Geschäfts in eine Kommanditgesellschaft umgewandelt (vgl. hierzu §§ 18, 22, 25 HGB). Die Zustimmung zur Fortführung der Firma ist von den Erben ausdrücklich zu erklären.^[35]

Rz. 37

Minderjährige Miterben: Sind minderjährige Erben beteiligt, so werden sie von ihren Eltern gesetzlich vertreten, §§ 1626 Abs. 1, 1629 Abs. 1 BGB. Die Eltern bedürfen zum Abschluss des KG-Gesellschaftsvertrags der familiengerichtlichen Genehmigung, §§ 1643 Abs. 1, 1852 BGB (bis 31.12.2022: § 1822 Nr. 3 BGB a.F.). Die Genehmigung wird erst wirksam, wenn sie nach § 1856 BGB (bis 31.12.2022: § 1829 Abs. 1 S. 2 BGB a.F.) den anderen Vertragsschließenden mitgeteilt wurde. Sowohl die familiengerichtliche Genehmigung als auch deren Mitteilung samt Zugang an die übrigen Gesellschafter sind dem Registergericht nachzuweisen.^[36]

Rz. 38

Sind die Eltern an der Kommanditgesellschaft selbst beteiligt, so sind sie gem. § 181 BGB von der Vertretung ihrer Kinder bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags ausgeschlossen. Für die Kinder ist gem. § 1809 BGB (bis 31.12.2022: § 1909 BGB a.F.) vom Familiengericht ein Ergänzungspfleger zu bestellen – und zwar für jedes minderjährige Kind ein eigener Pfleger, weil für jeden Pfleger das Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB gilt –, der zum Abschluss des Gesellschaftsvertrags gem. §§ 1813, 1852 BGB nF iVm § 1799 BGB (bis 31.12.2022: §§ 1915, 1822 Nr. 3 BGB a.F.) der familiengerichtlichen Genehmigung bedarf. Auch diese wird erst mit Zugang an die übrigen Vertragsschließenden wirksam, § 1856 BGB (bis 31.12.2022: § 1829 Abs. 1 S. 2 BGB a.F.). Die Genehmigung und deren Mitteilung an die anderen Vertragsschließenden sind dem Registergericht ebenfalls nachzuweisen,^[37] weil erst mit deren Zugang der Gesellschaftsvertrag wirksam wird.

Im Verfahren über die familiengerichtliche Genehmigung eines von Eltern als gesetzlichen Vertretern ihres minderjährigen Kindes abzuschließenden Vertrags bedarf es zur Vertretung des nicht verfahrensfähigen Kindes im Verfahren und für die Bekanntgabe der die Genehmigung aussprechenden Entscheidung keines Ergänzungspflegers. Etwas anderes gilt nur, wenn und soweit die Eltern nach § 1629 Abs. 2 S. 1 BGB iVm § 1824 BGB (bis 31.12. 2022: § 1795 BGB a.F.) kraft Gesetzes von der Vertretung ausgeschlossen sind oder ihnen die Vertretung wegen einer bestehenden Interessenkollision nach § 1629 Abs. 2 S. 3 BGB iVm § 1789 Abs. 2 BGB (bis 31.12.2022: § 1796 BGB a.F.) durch gerichtliche Entscheidung entzogen worden ist.^[38]

Rz. 39

Zur Testamentsvollstreckung siehe Rdn 30. Ist der Testamentsvollstrecker in Personalunion zugleich gesetzlicher Vertreter minderjähriger Gesellschafter-Erben, so ist er auch dann von der gesetzlichen Vertretung ausgeschlossen, wenn er lediglich Mit-Testamentsvollstrecker ist.^[39]

Rz. 40

Hinweis

Da die Abgrenzung der Rechte des Erben einerseits und des Testamentsvollstreckers andererseits umstritten ist, wird empfohlen, sowohl den Testamentsvollstrecker als auch alle Miterben die Handelsregisteranmeldung unterzeichnen zu lassen.

[35] BGH ZIP 1994, 942.

[36] KG JFG 3, 206; Hopt, § 12 HGB Rn 4.

[37] Vgl. auch Schaub, MittBayNot 1999, 539.

[38] BGH, Beschl. v. 3.4.2019 – XII ZB 359/17, juris; BGH FamRZ 2018, 1512; BGH FamRZ 2014, 640.

[39] OLG Nürnberg NJWE-FER 2001, 316 = MDR 2001, 1117 = FamRZ 2002, 272 = ZEV 2002, 158 = ZErb 2001, 219.