§ 22 Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen / 9. Einleitung des Hauptsacheverfahrens gem. § 52 FamFG

Rz. 213

Auf Antrag hat das Gericht dem Berechtigten aus der einstweiligen Anordnung die Auflage zu machen, binnen einer nach Ermessen zu bestimmenden Frist einen Antrag auf Einleitung des Hauptsacheverfahrens bzw. einen entsprechenden Antrag auf Verfahrenskostenhilfe zu stellen.

Rz. 214

Kommt der aus der einstweiligen Anordnung berechtigte Beteiligte der Anordnung nicht innerhalb der gesetzten Frist nach, hat das Gericht die Aufhebung der einstweiligen Anordnung ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (§ 38 Abs. 1 FamFG) auszusprechen,^[233] der nach § 38 Abs. 3 FamFG kurz zu begründen ist. Ob dies nur auf Antrag zu erfolgen hat, ist umstritten.^[234]

Rz. 215

Praxistipp:

▪	Ein Antrag, die Vollstreckung aus der einstweiligen Anordnung gem. § 55 FamFG auszusetzen,[235] ist in diesem Verfahren nicht möglich, da § 55 nur auf Anträge nach § 54 FamFG verweist, nicht auf die Vorgehensweise nach § 52 Abs. 2 FamFG.
▪	Der Unterhaltspflichtige, der die Unterhaltsberechtigte ins Hauptsacheverfahren zwingt, sollte zur Verminderung seines Kostenrisikos der Gegenseite unaufgefordert einen Unterhaltstitel in Höhe des unstreitigen Unterhaltsbetrages zur Verfügung stellen.

Rz. 216

Das Verfahren nach § 52 Abs. 2 FamFG gibt jedoch dem Titelinhaber die Möglichkeit, die Einleitung des Hauptsacheverfahrens zu verzögern. Ohne Hauptsacheverfahren ist aber ein Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Anordnung nicht möglich. Daher besteht auch die Möglichkeit, dass der aus der einstweiligen Anordnung Verpflichtete seinerseits einen Antrag auf negative Feststellung stellt. Die Zulässigkeit eines negativen Feststellungsverfahren gegen eine einstweilige Anordnung wird unterschiedlich beurteilt:

▪	Nur noch vereinzelt wird die Zulässigkeit mangels Feststellungsinteresses verneint und auf die gesetzliche Regelung des § 52 II verwiesen.[236]
▪	die absolut h.M. sieht jedoch den negativen Feststellungsantrag als zulässig an[237] und gewährt dem Unterhaltspflichtigen ein Wahlrecht zwischen der Vorgehensweise nach § 52, 54 FamFG und dem negativen Feststellungsverfahren.[238] Dieser Ansicht ist zu folgen.

Rz. 217

Der Antrag auf negative Feststellung soll aber dann nicht mehr zulässig sein, wenn der Gegner bereits einen – mit der einstweiligen Anordnung deckungsgleichen – Leistungsantrag im Hauptsacheverfahren rechtshängig gemacht hat.^[239]

[233] Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 42. Aufl., § 52 FamFG Rn 8 m.w.N.; Schmitz in Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, 2019, § 10 Rn 433.

[234] Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 42. Aufl., § 52 FamFG, Rn 3 m.w.N.; Schmitz in Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, 2019, § 10 Rn 433.

[235] Ausführlich dazu van Els, FamRZ 2011, 1706.

[236] Dürbeck in Prütting/Helms, 2020, § 54 Rn 5, Zöller/Feskorn, 2020, § 56 FamFG; Rn 4; mit Einschränkung MüKo/Soyka, § 56 FamFG Rn 2, § 52 FamFG Rn 5.

[237] BGH v. 20.6.2018 – XII ZB 573/17, FamRZ 2018, 1343 Tz 16; OLG Hamm v. 14.11.2016 – 13 UF 126/16, FamRZ 2017, 724; OLG Stuttgart v. 29.6.2015 – 18 WF 83/15, FamRZ 2016, 488; OLG Frankfurt v. 30.10.2014 – 6 WF 155/14, NJW-RR 2015, 326; OLG Jena v. 29.7.2011 – 1 WF 157/11, FamRZ 2012, 54, Bömelburg, FF 2010, 96, 113; Schulte-Bunert/Weinreich/Schwonberg, FamFG, § 56 Rn 16; Schulte-Bunert/Weinreich/Klein, FamFG, § 241 Rn 4; Zöller/Lorenz, ZPO, § 241 FamFG Rn 4; Musielak/Borth Grandel, FamFG, § 241 Rn 4; Klein, FuR 2009, 241; Götsche/Viefhues, ZFE 2009, 124, 124; Keidel/Meyer/Holz, FamFG, § 241 Rn 4; Prütting/Helms/Bömelburg, FamFG, § 241 Rn 12; Schmitz in Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, 2019, § 10 Rn 438 und Rn 451, Zöller/Lorenz, § 246 FamFG Rn 35; Götz, NJW 2010, 897, 900; Roßmann, ZFE 2008, 245, 250; HKFamFG/Viefhues, § 241 Rn 7.; Keidel/Giers, FamFG, 2020, § 54 Rn 9; OLG Frankfurt v. 29.6.2015 – 18 WF 83/15, FamRZ 2016, 488, OLG Hamm v. 11.7.2011 – II-8 WF 167/11, FuR 2013, 52; van Els, FPR 2012, 480, 483; Empfehlungen des Familiengerichtstages 2011, FamRZ 2011, 1923, Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 42. Aufl., § 52 FamFG Rn 4;

[238] Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 42. Aufl., § 246 FamFG Rn 9 m.w.N., Schmitz in Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, 2019, § 10 Rn 441, OLG Hamm v. 14.11.2016 – II-13 UF 126/10, FamRZ 2017, 724; Keidel, § 246 Rn 8; ebenso OLG Frankfurt v. 30.10.2014 – 6 WF 155/14, FamRB 2015, 105, OLG Jena, Beschl. v. vom 29.7.2011 – 1 WF 157/11, FamRZ 2012, 54 = FuR 2012, 48 = FF 2011, 462 mit Anm. Viefhues; Empfehlungen des Familiengerichtstages 2011, FamRZ 2011, 1923.

[239] Zöller/Lorenz, § 246 FamFG Rn 35, Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 42. Aufl., § 246 FamFG Rn 9 m.w.N.