§ 21 Die Wiederaufnahme des Verfahrens / 7. Die Subsidiarität

Rz. 41

Wiederaufnahmeklagen sind grundsätzlich nur zulässig, wenn der Wiederaufnahmekläger ohne sein Verschulden außer Stande war, den Wiederaufnahmegrund in einem früheren Verfahren durch Einlegung eines Rechtsmittels geltend zu machen. Dies regelt für die Nichtigkeitsklage § 579 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 ZPO und für die Restitutionsklage § 582 ZPO. So ist die Restitutionsklage ausgeschlossen, wenn der Restitutionskläger vor Ablauf der Frist für die Einlegung des jeweils statthaften Rechtsmittels oder für einen Antrag auf Wiedereinsetzung in eine etwa bereits abgelaufene Rechtsmittelfrist positive Kenntnis von dem Restitutionsgrund bzw. von den einen Restitutionsgrund begründenden Tatsachen Kenntnis erhalten hat und das Vorbringen Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.^[71] Es stellt aber grundsätzlich kein eine spätere Restitutionsklage ausschließendes Versäumnis dar, wenn eine Partei es unterlässt, ihr erst in der Revisionsinstanz bekannt gewordene neue Tatsachen, die noch nicht Gegenstand des Berufungsurteils sein konnten, im Revisionsverfahren vorzubringen (vgl. hierzu auch Rdn 5), da sie regelmäßig nicht wissen kann, ob diese Tatsachen unstreitig gestellt und im Revisionsverfahren berücksichtigt werden. Erst recht ist sie nicht gehalten, nur im Hinblick auf solche lediglich möglicherweise zu berücksichtigenden Tatsachen Revision oder Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision einzulegen.^[72]

Rz. 42

Hinweis

Der Begriff des Rechtsmittels ist weit auszulegen. Hierzu gehören nicht nur Berufung, Beschwerde und Revision, sondern nach zutreffender Auffassung auch der Einspruch und die Anhörungsrüge nach § 321a ZPO.^[73]

Rz. 43

Ausnahmen regeln § 579 Abs. 1 Nr. 2 und 4 ZPO. Hier kann der Wiederaufnahmekläger die Entscheidung auch rechtskräftig werden lassen und Nichtigkeitsklage erheben.^[74] Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Partei von vornherein von einem Rechtsmittel abgesehen hat oder ob sie ein zunächst eingelegtes Rechtsmittel zurückgenommen hat.^[75]

[71] BGH GRUR 2017, 428, 430.

[72] BGH GRUR 2017, 428, 430 (auch zu den Besonderheiten im Patentverletzungsverfahren).

[73] Str.; Thomas/Putzo/Reichold, § 579 ZPO Rn 3.

[74] BGHZ 84, 25; vgl. auch BGH NJW 2014, 937.

[75] BGH NJW 2014, 937, 939.