Rz. 13
Die Vollmacht kann grundsätzlich formfrei erteilt werden, §§ 167, 168 BGB. Bei Geschäften des alltäglichen Lebens ist die Erteilung einer schriftlichen Vollmacht auch entbehrlich, da der Bevollmächtigte in aller Regel nach außen hin in eigenem Namen auftritt. Eine notarielle Beurkundung der Vorsorgevollmacht ist somit vorzugswürdig. Als Argument hierfür ist der höhere Beweiswert anzuführen, da der, im engeren Sinne des Wortes, beurkundete Vollmachtstext Dritten signalisiert, dass es sich hier um eine Erklärung handelt, die in einem mehrstufigen Verfahren nach Beratung und Erörterung zustande gekommen ist.[13] Demgegenüber sei bei nur unterschriftsbeglaubigten Texten oft nur schwer erkennbar, ob sie von einem Notar oder sonstigen Rechtsberater nach einem vorherigen Gespräch gefertigt oder vom Betreffenden irgendwo abgeschrieben wurden.[14]
Dieser Argumentation kann dahingehend zwar nicht gefolgt werden, da durch eine ausführliche anwaltliche Beratung mit einem entsprechenden deutlichen Hinweis – wie z.B. "Nach ausführlicher und eingehender Beratung durch Rechtsanwältin/Rechtsanwalt (…) erteile ich folgende anwaltlich ausgearbeitete und formulierte Vorsorgevollmacht: (…)" – solche Bedenken einfach ausgeräumt werden können. Fraglich ist, ob der vom Rechtsanwalt vorformulierte Text tatsächlich ohne Abänderungen zur Unterschriftsbeglaubigung mitgebracht wird.
Ausschlaggebend wird somit auch für den Vorzug der notariellen Beurkundung sein, dass zum einen gem. § 11 BeurkG sich der Notar von der Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers zu überzeugen hat und diese entsprechend prüft, zum anderen gem. § 17 BeurkG der Notar verpflichtet ist, den Willen des Vollmachtgebers zu erforschen, dessen Erklärung klar und unzweideutig in die Urkunde aufzunehmen und über die jeweilige rechtliche Tragweite zu belehren. Sollte die Urkunde verlorengehen, besteht die Möglichkeit der Erteilung einer neuen Ausfertigung.
Rz. 14
Die Vollmacht zum Abschluss eines nach § 311b Abs. 1 BGB formbedürftigen Vertrages über Grundstücke ist gemäß § 167 Abs. 2 BGB grundsätzlich formfrei, bedarf aber gegenüber dem Grundbuchamt der Form des § 29 GBO, also der öffentlichen Beurkundung oder Beglaubigung.[15] Zu beachten ist aber, dass die Vollmacht für die Abwicklung von Grundstücksgeschäften dann formbedürftig nach § 311b Abs. 1 BGB ist, wenn diese unwiderruflich erteilt wurde, da dies bereits eine bindende Verpflichtung zum Erwerb oder der Veräußerung eines Grundstücks darstellt.[16] Gleiches gilt für eine widerrufliche Vollmacht dann, wenn sie eine rechtliche oder tatsächliche Bindung des Vollmachtgebers zu einem Grundstücksgeschäft begründet.[17]
Rz. 15
Bei Bank- und Kontovollmachten ist zu beachten, dass viele Banken nur Vollmachten, die unter Verwendung der bankeigenen Vollmachtsformulare erstellt werden, akzeptieren wollen. Dies sollte vorab vom Vollmachtgeber in Erfahrung gebracht werden, da zuweilen selbst öffentlich beurkundete Vollmachten von Banken zurückgewiesen werden, wenngleich sich mehr und mehr die Ansicht durchsetzt, dass eine notarielle Vorsorgevollmacht, die auch Bankgeschäfte umfasst, akzeptiert werden muss.[18] Bei einer bereits erstellten Vorsorgevollmacht kann es jedenfalls sinnvoll sein, sich diese auch von Banken bestätigen zu lassen.
Rz. 16
Im Ergebnis sind die Bedenken der Banken hinsichtlich vieler Punkte bei notariell beurkundeten Vollmachten nicht schlüssig. Zum einen wurde bei der notariell beurkundeten Vollmacht die Identität des Vollmachtgebers geprüft, die Echtheit der Unterschrift ist gewährleistet sowie gem. § 11 BeurkG die Geschäftsfähigkeit zumindest geprüft. Daneben besteht für die Bank ein Gutglaubensschutz, wenn dieser bei Ausführung des Geschäfts die Vollmacht im Original vorlag gem. § 172 BGB.[19]
Für den Fall, dass eine notariell beurkundete oder beglaubigte General- und Vorsorgevollmacht von dem Vollmachtgeber erteilt worden ist, welche den Wirkungsbereich "Vermögen" umfasst, so soll der Bevollmächtigte auch zur Verfügung bei Bankkonten berechtigt sein, auch wenn zugleich keine spezielle Bankvollmacht erteilt worden ist. Die Einrichtung einer Betreuung ist sodann entbehrlich. Veranlasst die Bank trotz allem die Bestellung eines Betreuers, da sie die Vollmacht ablehnt, so sind ihr, wenn die Vollmacht ordnungsgemäß errichtet worden ist, gem. § 81 Abs. 4 FamFG die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.[20] Macht die Bank die Verfügung des Bevollmächtigten trotz vorliegender notariell beurkundeter Vorsorgevollmacht von unberechtigten Bedingungen abhängig, so besteht die Möglichkeit einer Schadensersatzpflicht.[21]
Rz. 17
Für die Vorsorgevollmacht ist jedoch zu beachten, dass beispielsweise gem. §§ 1829 Abs. 5 i.V.m. 1820 Abs. 2 Nr. 1 BGB (§ 1904 Abs. 5 S. 2 BGB a.F.) und §§ 1831 Abs. 5 i.V.m. 1820 Abs. 2 Nr. 2 BGB (§ 1906 Abs. 5 BGB a.F.) eine Schriftformerfordernis für besondere Maßnahmen der medizinischen Behandlung oder der Freiheitsentziehung gefordert ist, wobei die Befugnis ausdrücklich niedergeschrieben werden ...
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