Rz. 363
Diese gesetzliche Ausgangssituation ist für den Arbeitgeber unbefriedigend. Insbesondere bei der kostenlosen Gestattung der Privatnutzung führt sie zu nicht unerheblichem technischem Aufwand. Daher wird in der Praxis oftmals versucht, auf die Möglichkeit der Einholung einer Einwilligung der Mitarbeiter zur Erfassung und Speicherung der Telefondaten zurück zu greifen. Sowohl nach § 26 Abs. 2 BDSG als auch nach § 96 Abs. 3 TKG kann eine Einwilligung eine über das gesetzliche zulässige Maß hinausgehende "Kontrolle" legitimieren. Eine derartige Einwilligung ist jedoch nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des betroffenen Arbeitnehmers beruht. An die Freiwilligkeit sind im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses hohe Anforderungen zu stellen. So darf der Arbeitnehmer nicht unzulässig unter Druck gesetzt werden, zum Beispiel, indem ihm vermeidbare Nachteile in Aussicht gestellt werden.[1027] Die Einwilligung muss zudem informiert erfolgen. Es muss auf den vorgesehenen Zweck der Erhebung sowie auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung hingewiesen werden.[1028] Die Einwilligung bedarf schließlich der Schriftform, soweit nicht wegen besonderer Umstände eine andere Form angemessen ist. Nach der Ansicht des Bundesdatenschutzbeauftragten ist davon auszugehen, dass eine Einwilligung in weitergehende Kontrollbefugnisse des Arbeitgebers auch konkludent erfolgen kann.[1029] Allerdings stellen sich bei einer konkludenten Einwilligung im Streitfall Beweisprobleme. Der Arbeitgeber, der sich auf die Einwilligung verlässt, muss sich bewusst sein, dass er sich hierbei in einem rechtlichen Risikobereich befindet. Zudem ist eine Einwilligung aufgrund des Erfordernisses der Freiwilligkeit jederzeit widerruflich und stellt bereits aus diesem Grund eine wenig taugliche Rechtsgrundlage dar.
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