Rz. 901
Bei der Verteidigung gegen eine Werklohnklage des Auftragnehmers hat der Rechtsanwalt zu prüfen, inwieweit gem. § 641 Abs. 1 S. 1 BGB schon eine Abnahme erfolgt ist. Bei fehlender Abnahme ist die mangelnde Fälligkeit des Werklohnanspruchs einzuwenden. Nach Kündigung eines Bauvertrags wird die Werklohnforderung grds. erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten Werkleistungen fällig.[685] Insoweit wird zu berücksichtigen sein, dass in der Kündigung eine konkludente Abnahme nicht gesehen werden kann und eine fiktive Abnahme nach § 12 Abs. 5 VOB/B beim gekündigten VOB/B-Vertrag nicht in Betracht kommt.[686]
Rz. 902
Ist bereits eine Abnahme erfolgt, so bleibt entweder nur die Aufrechnung mit Gegenansprüchen, die in verschiedenen Fallkonstellationen wieder unterschiedlich günstig für den Mandanten sind oder der Einwand der Minderung oder die Geltendmachung eines allgemeinen Zurückbehaltungsrechts gem. §§ 273, 320 BGB oder besonderen Zurückbehaltungsrechts nach § 641 Abs. 3 BGB. Dabei ist zu berücksichtigen, ob das geltend gemachte Recht die Abweisung der Klage oder nur die Zug-um-Zug-Verurteilung nach §§ 322, 274 BGB rechtfertigt.
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