§ 2 Grundüberlegungen zum Auslandseinsatz / 2. Vorliegen von AGB

Rz. 40

AGB sind nach § 305 Abs. 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender, regelmäßig der Arbeitgeber) der anderen Partei (der Arbeitnehmer) bei Abschluss eines Vertrags stellt.

Erfasst werden hierbei insb. Formulararbeitsverträge. Die Vertragsbedingungen müssen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sein. Die AGB-Kontrolle bezieht sich nur auf Vertragsbedingungen, die für eine mehrfache Verwendung vorgesehen sind. Untere Grenze sind drei bis fünf Verwendungen, wobei die AGB-Kontrolle schon im ersten Verwendungsfall einsetzt.^[2] Nicht erforderlich ist, dass der Verwender selbst die mehrfache Verwendung plant.^[3] Besorgt sich der Arbeitgeber daher für eine einmalige Verwendung ein gebräuchliches Arbeitsvertragsmuster, das ein Dritter aufgestellt hat, z.B. aus einem Vertragsmusterhandbuch, liegen ebenfalls AGB vor. Die Vertragsbedingungen sind vorformuliert, wenn sie für eine mehrfache Verwendung schriftlich aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert sind. Auch eine mit Wiederholungsabsicht in ein Formular eingefügte Regelung ist eine AGB.

Darüber hinaus finden bei Arbeitsverträgen die §§ 305c Abs. 2, 306 bis 309 BGB auch dann Anwendung, wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind, der Arbeitnehmer aber keinen Einfluss auf deren Inhalt nehmen konnte.^[4]

Rz. 41

Für den Bereich der Auslandstätigkeit ist entscheidend, dass es sich bei den Entsenderichtlinien um AGB handelt. In diesen werden in Unternehmen, die häufig Mitarbeiter in das Ausland transferieren, die Bedingungen des Auslandseinsatzes festgeschrieben (s. Rdn 2 f.). Auch vorformulierte Vertragsmuster für Auslandstätigkeiten erfüllen den AGB-Begriff, sofern sie für eine mehrfache Verwendung vorgesehen sind.

Diese Vertragsbedingungen müssen vom Verwender gestellt werden, § 305 BGB. Dies ist der Fall, wenn eine Partei die Einbeziehung verlangt, also ein konkretes Einbeziehungsangebot macht. Die AGB-Kontrolle setzt darüber hinaus schon bei einmaliger Verwendung ein, wenn es sich bei dem Arbeitsvertrag um einen Verbrauchervertrag gem. § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB handelt. In einem solchen Fall verzichtet das Gesetz auch auf das Erfordernis des "Stellens".

Heute werden nach Auffassung des BAG^[5] und der h.M.^[6] Arbeitnehmer als Verbraucher i.S.d. § 13 BGB angesehen. Es werden daher nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung, ob die Klausel den Verbraucher unangemessen benachteiligt, auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen sein.^[7] Die Verbrauchereigenschaft ist weiterhin entscheidend für die Höhe der Verzugszinsen nach § 288 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Die Verzugszinsen betragen danach 8 % über dem Basiszinssatz, soweit kein Verbraucher an dem Rechtsgeschäft beteiligt ist und 5 % über dem Basiszinssatz, soweit ein Verbraucher Vertragspartner geworden ist.

Rz. 42

Will der Arbeitgeber in diesem Fall eine AGB-Kontrolle vermeiden, muss er individuelle Vertragsabreden mit dem Arbeitnehmer treffen, sie also im Einzelnen wirklich aushandeln, §§ 305 Abs. 1 Satz 3, 305b BGB. Eine Belehrung durch den Arbeitgeber über die Tragweite der Klauseln ist nicht ausreichend, ebenso wenig wie eine vom Arbeitnehmer unterschriebene Erklärung, der Vertragsinhalt sei im Einzelnen ausgehandelt worden. Auch das Auffordern zu Streichungen oder Ergänzungen ist für die Begründung einer Individualabrede nicht ausreichend.^[8] Vielmehr muss der Arbeitgeber den Kern der Klausel(n) zur ernsthaften Disposition des Arbeitnehmers gestellt haben, dieser also die Möglichkeit erhalten, die Klauseln inhaltlich nach seinen Vorstellung zu beeinflussen.^[9]

Rz. 43

Der AGB-Kontrolle unterliegen wie bereits erwähnt keine Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen, § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB. Kommt daher ein Auslandstarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung über Auslandseinsätze zur Anwendung, unterliegen diese nicht der AGB-Kontrolle. Somit wäre auch eine konkludente Einbeziehung möglich, wobei es dem Arbeitnehmer obliegt, sich von deren Inhalt die nötige Kenntnis zu verschaffen.^[10] Erforderlich ist jedoch ein qualifizierter Hinweis des Arbeitgebers, d.h. die Nennung der jeweiligen Vertragsbedingung. Lediglich bzgl. deren Inhalts kann auf die entspr. Kollektivvereinbarung verwiesen werden.^[11] Die Prüfung der Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen an den Maßstäben der § 305c Abs. 1 (überraschende Klauseln) und § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (Transparenzgebot) bleiben dabei unberührt.

Rz. 44

Die Einbeziehungsvorschriften der § 305 Abs. 2 und Abs. 3 BGB gelten gem. § 310 Abs. 4 Satz 2, 2. HS. BGB nicht für Arbeitsverträge. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer nicht auf die AGB, wie z.B. allgemein übliche Anlagen, Formulare, Entsenderichtlinien etc. zum Arbeitsvertrag, hinweisen oder ihm die Möglichkeit der Kenntnisnahme und des Einverständnisses verschaffen.^[12] Der Grund dieser Ausnahme ist in § 2 NachwG zu sehen, wonach die wesentlichen Vertragsbedingungen (auch für Aus...