§ 2 Geschiedenentestament / 4. Bestimmung des Ersatznacherben

Rz. 85

Hat der Erblasser seine Abkömmlinge als Nacherben eingesetzt, sind nach § 2069 BGB im Zweifel die Abkömmlinge der Nacherben als Ersatznacherben berufen. § 2069 BGB stellt nach herrschender Meinung eine Auslegungsregel dar, nicht jedoch eine gesetzliche Vermutung.^[102] Die nach § 2069 BGB berufenen Ersatznacherben gehen gemäß § 2099 BGB auch einer Anwachsung nach § 2094 BGB vor. Hat der als Nacherbe eingesetzte Abkömmling selbst keine Kinder hinterlassen, kann es auch nach § 2069 BGB nicht zu einer Ersatznacherbfolge kommen. Es sollte also ausdrücklich immer eine Ersatznacherbfolge angeordnet werden. Dem Erblasser ist es nicht versagt, auch Personen zu bedenken, die zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung noch nicht existieren. Dem steht § 2065 Abs. 2 BGB nicht entgegen. Die Bezeichnung der Bedachten muss nur hinreichend bestimmt sein.^[103] Die Art und Weise der Bezeichnung ist hingegen in § 2065 Abs. 2 BGB nicht vorgeschrieben. Mit dem Nacherbfall steht fest, wer die Abkömmlinge des Vorerben und damit die Nacherben sind.

Rz. 86

Außerdem ist die Anordnung einer mehrfachen Ersatznacherbfolge in Betracht zu ziehen. Der weitere Ersatznacherbe kommt erst dann zum Zuge, wenn der zunächst eingesetzte Ersatznacherbe vor dem Nacherbfall oder danach mit Rückwirkung auf diesen wegfällt. Dem Ersatznacherben stehen am Nachlass vor dem Eintritt des Ersatzerbfalls keine Rechte zu. Ebenso wenig stehen ihm vor dem Ersatzerbfall die Kontroll- und Sicherungsrechte des Nacherben zu.^[104] Deshalb benötigt der Vorerbe zu Verfügungen über Grundstücke oder zu unentgeltlichen Verfügungen auch nicht die Zustimmung des Ersatznacherben. Dieser steht im Rang hinter dem eigentlichen Nacherben und ist an dessen Zustimmung gebunden.

Der Ersatznacherbe ist im Grundbuch einzutragen (§ 51 GBO) und im Erbschein anzugeben (§ 352b FamFG).

Bei der Auswahl der Ersatznacherben wird der geschiedene Erblasser in erster Linie an seine Abkömmlinge und deren Abkömmlinge denken bzw. seine weiteren Verwandten.

[102] BGHZ 33, 60; BGH NJW 1974, 43; Grüneberg/Weidlich, § 2069 Rn 1.

[103] MüKo/Leipold, § 2065 Rn 28.

[104] BayObLGZ 1960, 407, 410; MüKo/Lieder, § 2102 Rn 27; Staudinger/Avenarius, § 2100 Rn 89.