§ 2 Ehewohnungssachen / a) Bestehende Ehe bei § 1361b BGB

Rz. 3

Sämtliche Ansprüche nach § 1361b BGB setzen eine wirksame Ehe des Antragstellers und des Antragsgegners voraus.

Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift ("Ehegatten") und der systematischen Stellung des § 1361b BGB unter den Vorschriften von Titel 5 des Buches 4 über die "Wirkungen der Ehe im Allgemeinen". Es darf sich also weder um eine absolute Nichtehe (matrimonium non existens)^[5] noch um eine rechtskräftig aufgehobene (§ 1313 S. 1, S. 2 BGB, § 121 Nr. 2 FamFG) oder um eine rechtskräftig geschiedene Ehe (§ 1564 S. 1, S. 2 BGB, § 121 Nr. 1 FamFG) handeln.

[5] Vgl. zu dieser besonders klar Palandt/Diederichsen, 58. Aufl. 1999, Einf. § 1313 BGB Rn 2;Staudinger/Strätz, § 1310 BGB Rn 54 ff.

aa) Absolute Nichtehe (matrimonium non existens)

Rz. 4

Einer absoluten Nichtehe fehlen grundsätzlich jegliche materielle Rechtswirkungen. Sie tritt aus formellen Gründen (nur beim Fehlen der Mitwirkung eines Standesbeamten) oder aus sachlichen Gründen (zum Beispiel, wenn überhaupt keine Erklärung abgegeben wurde, die Ehe schließen zu wollen) ein.

Eine absolute Nichtehe liegt in folgenden Fällen vor:

▪	Bei Eheschließung gleichgeschlechtlicher Partner.[6] Die nachträgliche Anerkennung der Geschlechtsumwandlung bei einem der Partner durch Beschluss des Amtsgerichts führt zur Heilung.[7] Demgegenüber steht nach der Entscheidung des BVerfG vom 27.5.2008[8] fest, dass die rechtliche Anerkennung des Geschlechtswechsels nach § 8 TSG und die daraus folgende Gleichgeschlechtlichkeit der Ehegatten weder zur Nichtigkeit der Ehe noch zu deren Aufhebbarkeit führen, sondern die Ehe wirksam bestehen bleibt.[9]
▪	Eine Nichtehe liegt ferner vor bei Eingehung ohne Mitwirkung des Standesbeamten, auch nicht im Sinne von § 1310 Abs. 2 BGB, also unter Verletzung von § 1310 Abs. 1 BGB, zum Beispiel bei vor einem Geistlichen oder Rabbiner geschlossene Ehen. Deshalb bleibt auch die vor der standesamtlichen Eheschließung vorgenommene kirchliche Trauung, und zwar auch nach dem Wegfall des sogenannten "Verbots der kirchlichen Voraustrauung" ab 1.1.2009 durch ersatzlosen Wegfall des bisherigen § 67 PStG a.F.,[10] ohne zivilrechtliche Wirkung, selbst wenn dies zum Beispiel in Folge einer lebensgefährlichen Erkrankung geschah, solange ihr nicht die standesamtliche Trauung nachfolgt, auch nach längerer "Ehe"-Führung und auch dann, wenn die Nichtehe in das Eheregister eingetragen wird, da die Eintragung, von den Fällen des § 1310 Abs. 2 BGB abgesehen, unerheblich ist.
▪	Bei Verlobten, von denen keiner Deutscher ist, liegt eine Nichtehe vor, wenn die Ehe im Inland vor einer Person ohne Trauungsbefugnis im Sinne von Art. 13 Abs. 3 S. 2 EGBGB geschlossen wird, selbst wenn die Person nach dem fremden Heimatrecht befugt ist; die Ehe "hinkt", sie ist für das Inland nicht vorhanden, für die Heimat mag dies anders sein.[11]
▪	Eine Nichtehe liegt auch dann vor, wenn die Eheschließung vor einem nicht bereiten Standesbeamten im Sinne von § 1310 Abs. 1 BGB oder bei Verweigerung der Mitwirkung im Sinne von 1310 Abs. 1 S. 2 BGB stattgefunden hat.
▪	Zu einer Nichtehe kommt es schließlich, wenn der Eheschließungswille überhaupt nicht erklärt worden ist.

[6] KG FamRZ 1958, 60; OLG Frankfurt/Main OLGZ 76, 408; BVerfG NJW 2011, 909.

[7] So zutreffend Palandt/Brudermüller, Einf. von § 1313 BGB Rn 6; a.A. OLG Rostock FamRZ 2005, 900: Die Ehe soll lediglich aufhebbar sein.

[8] BVerfGE 121, 175, 180 ff., 202 f.

[9] So schon OLG Hamburg StAZ 1980, 244. Die Realisierung des Geschlechtswechsels kann jedoch zur Zerrüttung der ehelichen Lebensgemeinschaft führen, wenn der andere Ehegatte ihn nicht mit trägt, weshalb bei Vorliegen der weiteren Scheidungsvoraussetzungen die Ehe gegebenenfalls geschieden werden kann.

[10] Gesetz zur Reform des Personenstandrechts vom 19.12.2007, BGBl I 2007, 122; dazu instruktiv Schwab, FamRZ 2008, 1121 ff.; in der katholischen Kirche ist daraufhin eine "Ordnung für kirchliche Trauungen bei fehlender Zivileheschließung verkündet" worden, abgedr. in FamRZ 2009, 18, nach der ausnahmsweise eine kirchliche Trauung ohne vorhergehende Zivilehe zugelassen wird; Voraussetzung dafür ist eine besondere Erlaubnis "nil obstat" des zuständigen Ortsbischofs. Die evangelische Kirche in Deutschland vertritt hingegen die Auffassung, dass die zivilrechtliche Eheschließung generell Voraussetzung für eine kirchliche Trauung bleibt, vgl. Pressemitteilung vom 15.9.2009, in FamRZ 2009, 1804; zur Sichtweise der evangelischen Kirche in Deutschland vgl. Heinig, FamRZ 2010, 81.

[11] BGH FPR 2003, 355; vgl. auch AG Hamburg FamRZ 2000, 821.

bb) Aufgehobene oder geschieden Ehe

Rz. 5

Eine Ehe besteht auch dann nicht mehr, wenn sie rechtskräftig aufgehoben oder geschieden wurde. Die Ehe ist jedes Mal mit der Rechtskraft des Beschlusses aufgelöst, §§ 1313 S. 2, 1564 S. 2 BGB.

Rz. 6

Der Tod eines Ehegatten führt zur Auflösung der Ehe. Stirbt ein Ehegatte während des Verfahrens in der Ehewohnungssache, so gilt das Verfahren gemäß § 208 FamFG als in der Hauptsache erledigt.^[12] Auch wenn der überlebende Ehegatte gesetzlicher Erbe des Verstorbenen ist, greift § 1...