§ 2 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) / VIII. Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters (§ 728b BGB)

Rz. 332

§ 728b BGB hat in wesentlicher Übernahme von § 736 Abs. 2 BGB alt i.V.m. dem Nachhaftungskonzept des § 160 HGB alt (respektive der Neuregelung des § 137 HGB) folgenden Wortlaut:

(1) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so haftet er für deren bis dahin begründete Verbindlichkeiten, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach seinem Ausscheiden fällig sind und

1.	daraus Ansprüche gegen ihn in einer in § 197 Absatz 1 Nummer 3 bis 5 bezeichneten Art festgestellt sind oder
2.	eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird; bei öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten genügt der Erlass eines Verwaltungsakts.

Ist die Verbindlichkeit auf Schadensersatz gerichtet, haftet der ausgeschiedene Gesellschafter nach Satz 1 nur, wenn auch die zum Schadensersatz führende Verletzung vertraglicher oder gesetzlicher Pflichten vor dem Ausscheiden des Gesellschafters eingetreten ist. Die Frist beginnt, sobald der Gläubiger von dem Ausscheiden des Gesellschafters Kenntnis erlangt hat oder das Ausscheiden des Gesellschafters im Gesellschaftsregister eingetragen worden ist. Die §§ 204, 206, 210, 211 und 212 Absatz 2 und 3 sind entsprechend anzuwenden.

(2) Einer Feststellung in einer in § 197 Absatz 1 Nummer 3 bis 5 bezeichneten Art bedarf es nicht, soweit der Gesellschafter den Anspruch schriftlich anerkannt hat.

Rz. 333

§ 728b BGB zielt als Einwendung auf eine Freistellung des ausgeschiedenen Gesellschafters einer GbR nach Ablauf von fünf Jahren gegenüber dem Gesellschaftsgläubiger von der Inanspruchnahme für solche Gesellschaftsverbindlichkeiten, die bis zum Zeitpunkt seines Ausscheidens begründet wurden.

Rz. 334

Der BGH^[604] hat in Bezug auf die Voraussetzungen, "unter denen eine Gesellschaftsverbindlichkeit als zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Gesellschafters begründet anzusehen ist, (…) zwischen verschiedenen Anspruchsgruppen (vertragliche Primärverbindlichkeiten, vertragliche Sekundärverbindlichkeiten, Bereicherungsansprüche oder deliktische Ansprüche) unterschieden" und dafür "Kriterien entwickelt, an denen sich für die Auslegung von § 728b BGB anknüpfen lässt".^[605]

[604] BGH, Urt. v. 17.1.2012 – II ZR 197/10, ZIP 2012, 369, juris Rn 12 ff.

[605] RegE, BT-Drucks 19/27635, S. 177. Vgl. etwa BGH, Urt. v. 15.12.2020 – II ZR 108/19, BGHZ 228, 28 Rn 43 = NJW 2021, 928; BGH, Urt. v. 17.1.2012 – II ZR 197/10, NZG 2012, 221, Rn 12 ff.

1. Voraussetzungen für die Nachhaftungsbegrenzung

Rz. 335

Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so haftet er nach § 728b Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB für deren bis dahin begründeten Verbindlichkeiten, wenn sie (doppelte Nachhaftungsbegrenzung) vor Ablauf von fünf Jahren nach seinem Ausscheiden fällig sind (Ausschlussfrist) und (kumulativ)

▪	daraus Ansprüche gegen ihn in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB bezeichneten Art festgestellt sind (Nr. 1) oder
▪	eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird (Nr. 2).

Rz. 336

In Bezug auf die Nachhaftung für Schadensersatzverpflichtungen der Gesellschaft gilt nach § 728b Abs. 1 S. 2 BGB, dass wenn die Verbindlichkeit auf Schadensersatz gerichtet ist, der ausgeschiedene Gesellschafter nur haftet, wenn auch die zum Schadensersatz führende Verletzung vertraglicher oder gesetzlicher Pflichten vor dem Ausscheiden des Gesellschafters eingetreten ist.

Rz. 337

Bei öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten genügt nach § 728b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Hs. 2 BGB der Erlass eines Verwaltungsakts.

Rz. 338

Die Frist beginnt nach § 728b Abs. 1 S. 3 BGB (Fristbeginn), sobald der Gläubiger von dem Ausscheiden des Gesellschafters (positive) Kenntnis erlangt hat (bei der nicht im Gesellschaftsregister eingetragenen GbR) oder das Ausscheiden des Gesellschafters im Gesellschaftsregister eingetragen worden ist (bei einer eingetragenen GbR, es sei denn, der jeweilige Gläubiger hat schon zuvor Kenntnis erlangt).

Rz. 339

Für den Fristbeginn ist somit bei der nicht eingetragenen GbR nach § 728b Abs. 1 S. 3 BGB stets auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem der Gläubiger von dem Ausscheiden des Gesellschafters Kenntnis erlangt hat (bspw. durch ein entsprechendes Rundschreiben der Gesellschaft).^[606] In Bezug auf die eingetragene GbR ist grundsätzlich auf den Tag abzustellen, an dem das Ausscheiden des Gesellschafters in das Gesellschaftsregister eingetragen worden ist. Etwas anderes gilt für die eingetragene GbR dann, wenn der in Rede stehende Gläubiger schon vorher Kenntnis vom Ausscheiden des Gesellschafters erlangt hat, womit positive Kenntnis des Gläubigers immer (d.h. sowohl bei der nicht eingetragenen als auch bei der eigetragenen GbR) beachtlich ist.^[607]

Rz. 340

Aus der Eintragung des Erlöschens der Mitgliedschaft folgt damit dasselbe wie aus einer Anwendung von § 707a Abs. 3 S. 1 BGB i.V.m. § 15 Abs. 1 HGB.^[608]

§ 204 BGB (Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung), § 206 BGB (Hemmung der Verjährung bei höherer Gewalt), § 210 BGB (Ablaufhemmung bei nicht voll Geschäftsfähigen), § 211 BGB (Ablaufhemmung in Nachlassfällen) und § 212...